3招搞定《建筑工程分包合同》写作。（精选5篇）

更新日期:2025-05-20 05:48

写作核心提示：

标题：建筑工程分包合同注意事项及要点
正文：
建筑工程分包合同是建筑工程领域中常见的一种合同形式，它涉及了承包商与分包商之间的权利义务关系。为了确保合同的合法性和有效性，以下是在撰写建筑工程分包合同时需要注意的事项及要点：
一、合同主体
1. 明确承包商和分包商的名称、地址、法定代表人等信息，确保合同主体的合法性。
2. 核实承包商和分包商的资质、业绩、信誉等，确保其具备履行合同的能力。
二、工程概况
1. 详细描述工程名称、地点、规模、结构类型、施工范围等，确保双方对工程有清晰的认识。
2. 明确工程的质量要求、工期、验收标准等，避免日后产生纠纷。
三、分包内容
1. 明确分包的具体内容，包括施工项目、材料供应、设备租赁等。
2. 约定分包工程的质量、进度、安全等要求，确保工程顺利进行。
四、合同价款
1. 明确分包工程的合同价款，包括总价、结算方式、支付时间等。
2. 约定违约责任，如逾期付款、工程延误等，确保双方权益。
五、工期与进度
1. 约定分包工程的工期，明确开工日期、竣工日期等。
2. 约定工程进度款的支付节点，确保工程进度与资金投入相匹配。
六、质量与验收
1.

涉建设工程施工合同纠纷案件执行中关于债务抵销的处理规则

（图源网络 侵删）

抵销能够实现债务清偿功能，相较一般意义的清偿，抵销能够降低清偿成本，在经济往来中具有积极意义。执行实践中也存在被执行人主张抵销权的客观情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，2020年修正）第十九条就执行抵销的适用情形作了明确规定。在涉建设工程施工合同纠纷等与第三人权益密切相关案件的执行中，要认真审查发包人、承包人、实际施工人等各方之间的权利义务关系，审慎适用执行抵销，避免损害第三人合法权益。对此，人民法院案例库入库参考案例《李某友与商丘鑫某置业有限公司、河南省合某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷执行监督案（入库编号：2024-17-6-203-003）》的裁判要旨明确：“发包人与承包人在裁判生效后就互负债务进行抵销，该抵销行为加大了实际施工人（申请执行人）债权实现的风险，对实际施工人不发生效力，不能排除实际施工人的强制执行申请。”该裁判要旨为类似案件的处理提供了参考指引。在本案例的具体参考之中，应当注意把握以下几点：

一｜第三人（实际施工人）债权的审查

为了根治拖欠农民工工资问题，人民法院在特定情形下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大农民工提供司法保护，以实现实质公平。依据有关审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这是为实际施工人提供的特殊救济途径。因此，生效裁判已明确发包人在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任的，发包人所欠付的工程价款不仅仅是当事人之间的一般债务，同时关涉第三人即实际施工人的切身利益。此时，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款债权，是法定债权，根据在于实际施工人已经全面实际履行施工义务，从而形成了事实上的权利义务关系。强制执行的目的在于通过执行确保执行依据所载明的债权得以实现。这也意味着，对于实际施工人向发包人所主张的法定债权应在两方面予以把握：一是发包人所承担的责任范围，即欠付工程价款的数额应是具体明确的；二是不能随意扩大发包人责任范围，必须严格控制在欠付工程价款范围内。如果发包人已经全部支付其所欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利，其数额也不能超出发包人欠付承包人建设工程价款的范围。

本案例中，执行依据对鑫某置业公司应承担的责任范围有明确认定。根据河南高院作出的（2016）豫民终815号民事判决，合某建筑公司应当支付李某友劳务费28393206.65元及利息，鑫某置业公司在欠合某建筑公司工程款的范围内对上述欠款承担连带清偿责任。对合某建筑公司与鑫某置业公司建设工程施工合同纠纷一案，河南高院作出（2020）豫民终421号民事判决，判决鑫某置业公司支付合某建筑公司46906331.88元及利息。根据上述两份判决，鑫某置业公司应承担的责任范围及给付对象是明确具体的，且未超出其欠付合某建筑公司工程价款范围，鑫某置业公司应当向申请执行人李某友给付28393206.65元及利息。

二｜发包人和承包人之间抵销行为的认定

社会生活并非一成不变，执行依据生效后，仍会发生民事法律关系的变动。例如，执行依据生效后，执行依据所确认的债权债务关系因抵销、提存、混同等原因而发生变化。强制执行以实现债权为目的，更为关注债权人权利实现，但也不应忽略债务人的权益保障。抵销是债消灭的一种法定形式，是债务人的法定权利，在执行程序中一般性地禁止抵销没有法律依据。在执行程序中，被执行人主张抵销有利于发挥抵销实体法上的功能，降低执行成本，提高执行效率。但在一些特殊情况下，允许抵销会损害第三人或者其他债权人的利益。审查是否支持被执行人行使抵销权时，必然涉及债权是否有效存在、是否损害第三人或者其他债权人合法权益等实体判断。

涉建设工程施工合同纠纷案件执行中，生效裁判已经确定发包人向第三人（实际施工人）承担连带责任的，发包人在该裁判生效后与承包人的债务抵销不能对抗执行。通常而言，债权具有相对性，债权人只能向债务人主张行使债权。但建设工程施工合同不仅涉及双方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，必要时可以突破合同相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款已作明确，规定发包人应当对实际施工人承担责任，其目的是为实际施工人提供特殊保护，以实现实质公平。实际施工人直接起诉发包人，具有对工程价款债权的保全意义，从而保护实际施工人利益。在实际施工人的债权获得清偿前，发包人只能在判决确定的金额范围内直接向实际施工人给付。据此，在判决已经明确发包人向实际施工人清偿时，发包人对相应工程价款有关抵销等权利相对丧失。如果允许发包人与承包人进行债务抵销，则实际是发包人向承包人进行清偿，规避了判决确定的义务，不能达到保护实际施工人权利的目的。因此，发包人与承包人之间针对工程价款所作的债务抵销不能对抗实际施工人申请的强制执行。

本案例中，鑫某置业公司没有向李某友履行，而是自行与合某建筑公司就互负债务进行抵销。鑫某置业公司与合某建筑公司之间的抵销行为，加大了申请执行人李某友债权实现的风险，与本案执行依据确定由鑫某置业公司承担连带清偿责任以保障李某友债权实现的目的不一致，该抵销行为对李某友不发生效力，不能排除李某友的强制执行申请。

当然，从公平公正的角度出发，尽管因保护实际施工人权益而对发包人和承包人之间的抵销进行了适度限制，但对于发包人实际已经向承包人清偿的部分也应予以保护。如果发包人认为因抵销而产生了双重给付（向实际施工人给付以及向承包人给付），可以通过不当得利之诉等其他程序救济，要求承包人返还取得的利益。如果发包人是对民事判决中欠付的工程价款数额有异议，系对生效判决有异议，则可通过再审等其他程序救济。

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作者：最高人民法院 向国慧 叶欣

来源：人民法院报

编辑：石慧

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最高法案例解析：工程分包、劳务分包与转包的实务区分及风险规避

区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷，应当根据当事人之间诉争的法律关系，从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。本案中，当事人约定的工作内容为“楚雄中梁国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容”。同时，根据工程验收情况收取进度款，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。

最高人民法院（2023）最高法民辖132号民事裁定书

西藏三建司与恒邦劳务公司均认可恒邦劳务公司先进场施工，后补签《分包合同》和补充协议，该合同和补充协议中均明确约定恒邦劳务公司承包的范围包括人工费、机械费、周转材料费、消耗材料费等费用，并约定由恒邦劳务公司自行采购图纸上的所有材料。而且，案涉工程项目部由恒邦劳务公司搭建，恒邦劳务公司实际进行施工管理、指派相关施工人员驻守工地，负责核实土石方台班费、联系材料商等，并完成了施工。西藏三建司与材料商补签《材料采购合同》和付款的行为，不能否定恒邦劳务公司实际完成案涉工程的事实。因此，原审判决认定恒邦劳务公司与西藏三建司之间形成的是案涉工程的承包合同关系，而非仅是劳务分包合同关系，并无不当。

最高人民法院（2021）最高法民申2535号民事裁定书

引言

一、工程分包与劳务分包的本质分野：从 “工作内容” 到 “法律定性”

1. 以 “成果交付” 为核心的工程分包

实务要点：工程分包的关键在于 “工作内容是否包含技术标准与成果要求”。例如，承包方需按设计图纸完成砌体结构、土建工程等专业施工，并独立承担质量验收责任，即属于工程分包范畴。此类分包需分包方具备相应专业资质（如建筑工程施工资质），且不得将主体结构分包。

2. 以 “劳务提供” 为核心的劳务分包

劳务分包的本质是 “单纯提供人力服务”，不涉及材料采购、技术管理或工程成果独立验收。例如，施工队按总包方要求派遣工人从事砌砖、抹灰等单一工种作业，由总包方提供材料、设备并安排施工计划，双方形成典型的劳务管理关系。

风险警示：若劳务分包合同中出现 “包工包料”“负责技术交底”“承担分项工程验收” 等条款，可能被法院认定为 “名为劳务分包，实为工程分包”。如（2021）最高法民申 2535 号案中，总包方西藏三建司与恒邦劳务公司虽签订 “劳务分包合同”，但后者实际负责土建工程的材料采购、施工管理并独立完成分项工程，最终被认定为违法转包，合同无效。

二、转包与违法分包：触碰到这些 “红线”，合同必然无效

1. 转包的两大典型特征

转包是承包人将全部工程 “整体转手” 的违法行为，表现为：

• 管理义务完全剥离
• 转包方不参与工程施工，仅收取固定比例管理费（如案例中西藏三建司未派驻管理人员，由恒邦劳务公司自行组织施工）；
• 合同权利义务概括转移
• 转包方将施工合同中的权利义务全部转让给第三方，自身成为 “空壳中间人”。法律后果：转包合同无效，转包方需对工程质量问题承担连带责任，且无法依据无效合同主张利润或管理费。

2. 违法分包的四大 “禁止性情形”

根据《建筑法》及司法解释，以下行为均属违法分包：

• 资质欠缺型
• 分包给无相应资质的单位（如将钢结构工程分包给仅有劳务资质的企业）；
• 主体结构型
• 将主体工程（如房屋框架、地基基础）分包给第三方；
• 擅自分包型
• 未经建设单位同意，擅自将专业工程分包（如总包合同明确 “不得分包”，但承包人违规分包）；
• 扩大劳务型
• 劳务分包中包含 “材料采购 + 技术管理”（如劳务公司负责采购钢筋、模板并制定施工方案，实质构成工程分包）。在（2021）最高法民申 2535 号案中，西藏三建司将土建工程整体转包给无施工资质的恒邦劳务公司，同时后者实际承担材料采购与施工管理，法院据此认定合同因 “违法转包 + 资质欠缺” 双重违法性无效。

三、工程各方的风险防控指南：从合同签订到纠纷应对

1. 发包方 / 总包方：“三审一留” 防风险

• 一审资质
• 审查分包方营业执照、资质证书（注意资质等级与工程规模匹配，如特级资质可承接各类工程，二级资质有规模限制），避免与 “挂靠” 企业签约（可通过 “全国建筑市场监管公共服务平台” 查询企业资质真伪）；
• 二审合同
• 明确合同性质 —— 工程分包合同需列明 “技术标准、质量验收、工期要求”，劳务分包合同则仅限 “劳务人员数量、工种、工资标准”，严禁在劳务合同中约定材料采购、施工管理等内容；
• 三审流程
• 专业工程分包需取得建设单位书面同意（留存签字盖章文件），杜绝 “先分包后追认”；
• 留存证据
• 建立工程管理档案，保存分包方资质文件、进度签证单、质量验收报告、款项支付凭证（建议通过公账转账并备注用途），一旦涉诉，可凭完整证据链证明自身无过错。

2. 分包方 / 实际施工人：“三拒一保” 护权益

• 拒绝无资质承接
• 不承接超出自身资质范围的工程（如仅有劳务资质却签订土建分包合同），避免合同无效后无法主张工程款；
• 拒绝 “全包式” 条款
• 在劳务分包合同中明确 “仅提供劳务，不负责材料与技术”，若总包方要求 “包工包料”，需重新签订专业分包合同并完善资质审查；
• 拒绝口头约定
• 所有分包内容均需书面合同明确，尤其注明 “工程量计算方式、计价标准、付款节点”（如案例中恒邦劳务公司因未签订规范分包合同，导致工程款结算争议）；
• 保存施工痕迹
• 实际施工人需保留施工日志、现场照片、监理签字文件、与发包方的沟通记录（如微信、邮件），即便合同无效，若工程质量合格，可依据《民法典》第 793 条主张 “参照合同约定折价补偿”。

3. 争议解决关键：管辖与证据双重视

• 管辖法院
• 工程分包纠纷适用 “不动产所在地管辖”（即工程所在地法院专属管辖），劳务分包纠纷则按 “合同纠纷一般管辖”（被告住所地或合同履行地法院），签约时需明确管辖条款，避免因管辖错误增加维权成本；
• 结算依据
• 优先以双方签字确认的结算文件为准（如案例中《交竣工结算文件》因经总包方报送发包人审核，被法院认定为有效结算依据），若无书面结算，可申请司法鉴定，但需承担举证责任。

四、结语：从 “案例警示” 到 “合规经营”

最高院的裁判实践揭示：建筑工程领域的法律审查，本质是 “穿透合同名称，审查实质法律关系”。企业需跳出 “文字游戏”，从工作内容、管理模式、资质匹配度等多维度界定分包性质，杜绝 “以劳务之名行分包之实” 或 “转包牟利” 等短视行为。

对于从业者而言，合规不是成本，而是风险 “防火墙”—— 从资质审查到合同条款设计，从施工管理到证据留存，每个细节都可能决定纠纷中的胜负。唯有以案例为镜，将法律要求嵌入业务流程，才能在建筑工程领域实现稳健发展，避免 “踩雷” 受损。

（注：本文案例均基于最高人民法院公开裁判文书，具体适用请结合个案情况咨询专业律师。）

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