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格策美文教你学写《合同法司法解释四》小技巧（精选5篇）
更新日期:2025-06-14 07:48
写作核心提示：
在撰写关于《合同法司法解释四》的作文时，应注意以下事项：
1. "理解背景和目的"： - 首先，要明确《合同法司法解释四》的出台背景和目的。了解它是如何补充和完善《中华人民共和国合同法》的，以及它在司法实践中的重要性。
2. "熟悉相关法律条文"： - 仔细研读《合同法司法解释四》的全部内容，包括司法解释的具体条文、适用范围、法律效果等。
3. "明确作文主题"： - 确定作文的主题，比如可以探讨司法解释对合同法实施的影响、对司法实践的意义、对合同当事人权益的保障等。
4. "逻辑结构清晰"： - 作文应具备清晰的逻辑结构，通常包括引言、正文和结论三部分。 - 引言部分简要介绍《合同法司法解释四》的背景和重要性。 - 正文部分可以按照以下顺序展开： - 解释司法解释的核心内容。 - 分析司法解释对合同法实施的具体影响。 - 讨论司法解释在司法实践中的应用案例。 - 分析司法解释可能带来的挑战和应对策略。 - 结论部分总结全文，强调司法解释的重要性和意义。
5. "论据充分"： - 使用具体的法律条文、案例、统计数据等作为论据，增强作文的说服力。 - 可以引用相关法律专家的观点，以增加权威性。
6. "注意语言表达
交易习惯的认定
第260期丨《民法典》实施背景下当事人之间的交易习惯的构成要件与认定方法
平阴县检察院2023-11-1316:00山东平阴县人民检察院官方账号《民法典》实施背景下当事人之间的交易习惯的构成要件与认定方法——上海某石油化工有限公司诉山西某科技有限公司买卖合同纠纷案
裁判要旨
1.人民法院对于当事人之间交易习惯的认定，应当包括对客观要件、主观要件和适法性要件的审查。当事人主张按照双方经常使用的习惯做法确定合同没有约定或者约定不明确的内容的，应当从当事人之间是否形成了此种经常使用的习惯做法、当事人是否具有受其约束的内心确信，以及此种习惯做法是否合法有效等方面加以审查认定。2.在当事人之间已经形成特定交易习惯的情况下，只要没有证据证明一方或者双方当事人在订立合同时明确提出排除交易习惯的适用，则一般可以推定其具有受该交易习惯约束的内心确信。
基本案情
2019年12月至2020年4月期间，上海某石油化工有限公司（以下简称化工公司）与山西某科技有限公司（以下简称科技公司）共签订13份《产品销售合同》，约定化工公司向科技公司购买化学品苯酐，但均未约定付款时间。至案涉争议发生时止，上述13份合同中的11份已履行完毕。在履行完毕的11份合同中，除双方协商一致部分推迟付款的2份合同外，其余9份合同均在合同签订当日或者次日付款，并且其中的8份合同系在合同签订当日或者次日付款完毕，1份合同在合同签订后第三日付款完毕。未履行完毕的两份合同分别签订于2020年4月2日和同年4月3日，约定的交易单价分别为3,450元/吨和3,600元/吨，其中2020年4月2日合同约定的产品重量为396吨。2020年4月30日，化工公司将两份合同所涉货款转账支付给科技公司。2020年5月7日，科技公司将上述款项予以退还。同年5月27日，科技公司向化工公司发送解除合同通知书，告知根据双方的交易习惯，化工公司应当在合同签订后立即付款。现化工公司于2020年4月30日付款，已构成违约，两份合同事实上已经解除，无需继续履行。化工公司遂向一审法院起诉，请求法院判令科技公司继续履行2020年4月2日签订的《产品销售合同》，向化工公司交付396吨苯酐。化工公司辩称，因苯酐在市场交易中价格波动频繁，涨跌幅较大，双方在长期交易中形成了科技公司在合同签订当日或次日付款的交易习惯。科技公司迟延付款已构成根本违约，案涉合同已由化工公司依法解除，不应继续履行。
裁判结果
上海市浦东新区人民法院于2021年4月10日作出 （2020）沪0115民初42261号民事判决：驳回化工公司的诉讼请求。一审判决后，化工公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2021年10月28日作出（2021）沪01民终9347号民事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初42261号民事判决；二、科技公司继续履行其与化工公司于2020年4月2日签订的《产品销售合同》项下交付396吨苯酐的义务。二审判决后，科技公司不服，就该案申请再审。上海市高级人民法院裁定提审该案，并于2023年7月31日作出（2022）沪民再12号民事判决：一、撤销上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终9347号民事判决；二、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初42261号民事判决。
裁判理由
法院生效裁判认为：根据相关法律和司法解释的规定及其精神，人民法院对于交易习惯的认定，并非只是对当事人之间是否存在某种习惯做法的客观事实进行单纯的事实认定，其落脚点实在于判定一方当事人主张的习惯做法是否属于法律所认可的交易习惯，能否作为解释当事人意思表示、填补合同约定漏洞、确定当事人权利义务的依据。因此，对于交易习惯的认定应当同时包含对当事人主观方面和该项习惯做法适法性的审查判断。当事人主张依据双方经常使用的习惯做法确定合同没有约定或者约定不明确的内容的，应当从当事人之间是否形成了此种经常使用的习惯做法、当事人是否具有受其约束的内心确信，以及此种习惯做法是否合法有效等方面加以审查认定。根据审理查明的事实，当事人双方在交易实践中形成了化工公司在合同签订当日或者次日付款的习惯做法，且双方对于受上述习惯做法约束形成了明确、稳定的内心确信。上述习惯做法不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，依法可以认定为法律认可的交易习惯。根据上述交易习惯，化工公司迟延付款已构成根本违约，科技公司解除合同符合法律规定。化工公司要求科技公司履行交货义务缺乏法律和合同依据，依法应予驳回。
案例注解
《民法总则》第10条在新中国法制史上首次明确规定了习惯作为人民法院裁判依据的法律定位，《民法典》第10条沿用了该条创新性规定。同时，《民法典》还将原《合同法》中直接规定“交易习惯”的条款增加至33条，间接规定“交易习惯”的保持21条，充分突显了运用“交易习惯”解释当事人意思表示、填补合同漏洞、合理确定当事人权利义务等方面的作用。为了把《民法典》上述规定的良法美意落到实处，有必要建立一套完整、规范、可操作性的识别标准，保证在司法裁判中准确识别交易习惯。但《民法典》并未规定“交易习惯”的识别标准和方法，现已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第7条规定为识别两类交易习惯提供了重要指引，但司法实践中对于“当事人双方经常使用的习惯做法”这一类交易习惯的构成要件和识别标准还不够统一，存在进一步细化明确的空间。本案例结合具体案情，就《民法典》实施背景下当事人之间的交易习惯的构成要件与认定方法作了探讨，力争为同类案件裁判提供参考借鉴。一、关于交易习惯识别的实践需求、制度供给与不足（一）明确交易习惯的识别标准意义重大交易习惯来源于市场主体和人民群众在生产生活和市场交易中的自主安排和创造。根据《民法典》第142条、第510条等相关规定，在特定条件下，交易习惯是解释当事人意思表示、填补合同漏洞的重要依据。因此，《民法典》关于交易习惯的一系列规定，从法律上明确了人民法院应当依法运用交易习惯来确定当事人在市场交易和社会生活中涉及的权利义务等内容。这充分彰显了《民法典》尊重人民群众主体地位和生产生活实践的中国特色和时代特点，有利于运用交易习惯将国家和社会、现在与未来、立法和司法有机地连接起来，将市场交易和社会生活中的良善习惯纳入国家法治秩序，促进国家治理体系和治理能力现代化水平提升。但是，为了把《民法典》上述规定的良法美意落到实处，就必须在司法活动中准确识别交易习惯；而为了实现这个目的，建立司法认定交易习惯的一套完整、规范、可操作性的识别标准就显得十分迫切。但略显遗憾的是，《民法典》虽然在大量的条款中提到“习惯”和“交易习惯”，但并未明文规定“习惯”和“交易习惯”的构成要件或者识别标准。《合同法解释二》第7条对该问题进行了积极探索，为司法实践中准确识别两类交易习惯提供了重要遵循，但学术界和实务界也反映该条规定的识别标准特别是对于当事人之间的交易习惯的识别标准还有细化明确的空间。最高人民法院前期发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同遍通则部分的解释》（征求意见稿）相关条款基本沿用了《合同法解释二》第7条的规定。因此，在《民法典》实施的背景下，有必要在总结提炼《合同法解释二》等现有制度资源的基础上，进一步探索完善交易习惯的构成要件和具体识别标准。（二）地方习惯、行业习惯的构成要件已相对完备《合同法解释二》第7条第1款区分了两类交易习惯，一类是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法（以下简称“地方习惯、行业习惯”）；另一类是当事人双方经常使用的习惯做法（以下通称“当事人之间的交易习惯”）。对于地方习惯、行业习惯，《合同法解释二》第7条第1款明确规定了“三要件”，即客观要件、主观要件和适法性要件。所谓客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”；所谓主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”；所谓适法性要件，即“不违反法律、行政法规强制性规定”。从司法实务来看，《合同法解释二》关于地方习惯、行业习惯构成要件的规定已较为完备，可以为准确认定当事人之间的交易习惯提供借鉴和参考。当然，应当注意到上述解释对于此类交易习惯主观要件的规定在字面上还略欠完满。从逻辑上可以推知，此类交易习惯主观要件的完整表述应是，“交易对方在订立合同时知道或者应当知道，但未提出排除此种交易习惯适用”。即，即便交易对方在订立合同时知道或者应当知道交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用此种交易习惯，但其明确提出排除此种交易习惯适用，或者双方当事人对排除该项交易习惯达成合意的，则此种交易习惯亦不对双方当事人发生相应的法律效力。这既有法律上的明确依据，也有相应的法理根据。从法律规定上看，《民法典》第142条规定对当事人的意思表示的解释应当“按照所使用的词句”，“结合……习惯”确定其含义；第510条则规定，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。上述两个条文，均明确了对当事人意思表示的解释和补充，应当首先以当事人明确表达的意思为准，只有在合同没有约定或者约定不明确，且不能达成补充协议的情况下，方可按照交易习惯予以确定。从法理上看，交易习惯并非法律的强制性规定或者强行秩序，也并非只要存在交易习惯就应当一体适用。运用交易习惯解释或者填补合同约定的内容，虽然具有相应的法律依据，但其效力的根源和最终基础仍在于当事人的意思，而非法律的强制性规定。（三）关于当事人之间的交易习惯的构成要件和识别标准需进一步明确相对于地方习惯和行业习惯，《合同法解释二》对于当事人之间的交易习惯的规定就显得相对简略。主要表现在两个方面：一是对客观要件规定得较为原则和概括。即，《合同法解释二》）第7条第1款第1项仅规定认定此类交易习惯需以存在“当事人双方经常使用的习惯做法”为前提，但对存在此种习惯做法的时间、如何认定“经常使用”“习惯做法”未作具体规定，故有学者建议对此类交易习惯客观方面的识别标准也还需进一步予以明确。二是对于主观方面未作明确规定，在实务上带来一定分歧。即，人民法院在认定此类交易习惯时是否需要考量当事人主观方面的要件；如果需要考虑该要件，该项要件的内容是什么，应当如何认定，实践中认识还不尽统一。概言之，现行法律体系关于识别当事人之间交易习惯的制度供给仍略显不足。从需求侧看，根据相关统计分析，目前民商事案件中当事人主张适用的交易习惯绝大多数均系此类形成于是当事人双方之间的交易习惯，且从数量来看呈逐年上升趋势，主张适用地方习惯、行业习惯的案件则相对较少。因此，就现实需求而言，司法实践中对于当事人之间的交易习惯的制度供给需求明显更加旺盛和迫切。将供给侧与需求侧两相对比就可以清晰看出，现行法律体系关于当事人之间交易习惯识别的制度供给可以说是严重滞后于现实需求。这也可以很好地解释较多学者和实务工作者关于当前交易习惯司法适用状况不尽如人意的困惑。此前较多的研究显示，目前各地法院在裁判文书中对于交易习惯的审查认定过程和事实理由大多缺乏交代，能够按照交易习惯应有的构成要件进行系统化审查认定的就更少。从上述分析可以看出，此种现状与现行法律体系制度供给不足的问题存在较强的相关关系。为促进对于交易习惯的准确认定和正确适用，可以以现有的制度资源为基础，结合各地探索积累的理论和实践经验，就当事人之间的交易习惯的构成要件和识别标准作进一步的探索完善。二、从交易习惯的制度功能和效力基础看其应有之构成要件“交易习惯”，从字面来看首先是一种法律上的事实，或者是一种事实行为。即，在特定的群体间或者当事人双方之间形成了某种前后连续、反复适用的惯常做法。但从上文所述的地方习惯、行业习惯的构成要件来看，对交易习惯的司法认定显然不仅仅涉及客观事实（即特定群体通常采用的做法或者当事人双方经常使用的惯常做法，以下合称“惯常做法”），而是同时包括了对当事人主观方面和惯常做法本身适法性的判断。对交易习惯的认定之所以要涉及对主观要件和适法性要件的审查，可以从交易习惯的制度功能定位和效力基础这两个角度展开分析。从制度功能定位看，交易习惯的适用属于规范判断的范畴，故需要进行适法性审查；从效力来源看，决定交易习惯效力的最终因素在于当事人的意思，故认定交易习惯有必要对当事人的主观方面加以判断。（一）交易习惯的适用属于规范判断，故需进行适法性审查从《民法典》第142条、第510条等规定来看，在《民法典》上，交易习惯的适用系解释当事人意思表示，包括补充性解释当事人意思（即填补合同漏洞）的方法之一。解释当事人意思表示的实质，实在于以待解释的意思表示（如有争议的合同约定、合同未作约定的漏洞等）之外的一种意思来确定、填补甚至替代待解释的意思表示的含义，从而使原本不清楚的意思表示变得清楚、不完整的变得完整、违法无效的变得合法有效。换言之，对于当事人意思表示的解释，实际上是以当事人本来应有的真意（主观标准）或者假定的当事人意思（客观标准）来确定当事人的意思，从而为法院裁判案件创造条件。因此，认定及适用交易习惯的目的和重点，不在于判断特定群体或者当事人之间是否形成了某种外在方面的做法，而在于从当事人的外在行为中归纳和抽象出某种统一的行为模式，并以该行为模式中蕴含的行为规范来确定或者填补当事人并未明确表达的意思。由此，在运用交易习惯来解释合同或者填补合同漏洞的情况下，法院最终认定的合同约定其实有可能并非当事人的真实意思，而是一种规范性的判断标准。进而言之，交易习惯的适用在本质上其实就并非是对当事人的外在表示或者内心真意等客观事实的认定，而毋宁是以当事人的外在行为推定其内心真意，或者说是对当事人的意思进行法律上的拟制和制度性的认定。即，从法律属性上看，对交易习惯的认定和适用不属于事实判断，而属于规范判断的范畴。为确保规范判断的结果的适法性，就有必要对认定交易习惯的基础根据，即作为交易习惯外在表现的惯常行为本身的合法有效性进行法律上的审查判断，从而确保交易习惯的适用结果与法律认可的规范秩序相协调，排除各种不适法的“恶习”的适用。（二）交易习惯的效力基础在于当事人意思，故需进行主观要件判断根据交易习惯来确定或者补充合同约定内容，在形式上看系基于法律的明确规定，但从此种解释的效力的最终来源看，赋予交易习惯以确定或者补充合同约定的效力的最终根基，仍在于当事人的选择和自由意志。对此，可以根据《合同法解释二》关于地方习惯、行业习惯主观要件的现有规定，结合当事人之间交易习惯的主观方面的对比解读来加以认识。首先，交易习惯的适用，以当事人“知道或者应当知道”为前提。地方习惯、行业习惯形成于特定地域、领域或者行业的群体中间，而非形成于当事人之间。因此，从性质上看，将此类交易习惯适用于特定争议，与将法律规范适用于该项争议似乎并无根本不同。但是，与法律规范原则上强制适用不同，各国在立法和司法上普遍要求适用此类交易习惯必须以双方当事人均知道或者应当知道此类交易习惯存在为前提。《合同法解释二》第7条第1款第1项所作规定与此相同。法律上之所以做如此处理，显然是为了防止将形式上众所周知、普遍遵循的交易习惯强加于实际上并不了解此种“公共规则”的当事人，从根本上保护市场主体对于交易规则的自主选择权。从这一条各国普遍公认的原则可以看出，交易习惯的效力根源仍在于当事人的意志和自由选择。就当事人之间的交易习惯而言，由于此种习惯本身就是由当事人双方在长期的交易实践中共同创造和形成的，故此种交易习惯不存在当事人对交易习惯“不知道或者不应当知道”的问题。从下文的论述可知，虽然认定当事人是否具有相应内心确信的方法有所不同，但认定此种交易习惯成立也必须以当事人仍具有受其约束的内心确信为前提。就此而言，关于当事人之间的交易习惯的适用，当事人同样具有最终的选择权，故此类交易习惯的效力显然也是建立在当事人自主意志的基础之上。其次，交易习惯可依当事人的意思表示排除适用。交易习惯的效力建基于当事人意思的另一论据，在于交易习惯可依当事人的意思表示排除适用。根据《民法典》第142条、第510条等规定，按照交易习惯解释或者填补合同，适用于合同对同一事项未作约定或者约定不明确，且事后不能达成补充协议的情形下。因此，如果当事人不希望按照交易习惯来解释和填补合同，则其完全可以通过就同一事项作出明确约定，包括在合同签订时一并作出约定，或者在发生争议后达成补充协议等方式，从源头上排除交易习惯的适用。同时，按照交易习惯来解释或者填补合同，只是法律规定的用以确定合同内容的方法之一，且并非法律的强制性规定。因此，双方当事人完全可以约定排除特定交易习惯的适用（包括地区习惯、行业习惯及当事人之间形成的交易习惯）。只要当事人达成此种协议，则法院即不能按照交易习惯来解释和填补合同。这也就有力地证明了，交易习惯的效力从根本上建立在当事人的自主选择和自由意志的基础之上。综上，司法裁判中适用交易习惯的本质，是根据双方当事人“知道或者应当知道”且未予排除的惯常做法，运用其中蕴含的行为规范以确定或者补充合同中未作约定或者约定不明确的内容。因此，人民法院对于当事人之间的交易习惯的认定，不能仅限于对当事人双方是否形成了某种经常使用的习惯做法的客观方面的认定，而应当同时包含对主观要件和适法性要件的审查。当事人主张依据双方之间形成的交易习惯确定合同没有约定或者约定不明确的内容的，应当从当事人之间是否形成了某种经常使用的习惯做法、当事人是否具有受其约束的内心确信，以及此种习惯做法是否合法有效等方面加以审查认定。三、内心确信作为当事人之间交易习惯构成要件的理由从《合同法解释二》第7条第1款第2项的字面表述来看，对于当事人之间的交易习惯的认定似乎并不包含对于当事人主观方面的要求。司法实践中，也有个别法院秉持这样的裁判观点。但这样的认识不仅在理论上难以自洽，在实践中也容易引发分歧。比如，本案中化工公司即主张其对大多数订单都在合同签订当日或者次日付款，这只是其积极履行付款义务的表现，但不能据此推定其本身负有该项合同义务。因此，认定当事人之间的交易习惯成立时，在构成要件上是否应当包含对当事人主观方面的要求，有必要在裁判规则上予以明确。我们认为，当事人在订立合同时具有受其约束的内心确信，应当作为当事人之间交易习惯的构成要件。其间的理由，值得深入探讨。从理论上看，将交易习惯作为解释当事人意思表示、填补合同漏洞、确定当事人权利义务的根据，可以从多学科的理论切入加以论证。在民法理论上，各种学说基本上可以归纳为“默示合意说”和“信赖利益保护说”这两种论证路径。（一）“默示合意理论”的解释。如前所述，从根本上看，交易习惯的效力基础在于当事人的意思，而非法律的强制性规定。当事人之间的惯常做法之所以可以转化为对于当事人具有约束力的行为规范，其实质乃是根据当事人之间的惯常行为，推定他们已经以某种默示的形式达成了特定合意，并将此种合意作为双方合同约定的组成部分，用于填补形式合同中存在的空白或者漏洞。既然交易习惯的效力建立在当事人意思的基础上之上，则对交易习惯的认定就不能不将当事人的主观方面纳入考量范围。原因在于，根据私法自治或者合同自由原则，除非法律另有明确规定，当事人只受其自身意志以及其与他人达成的一致的意思表示的约束。因此，即便当事人已在以往的交易活动中形成了特定的交易习惯，只要一方当事人在实施本次交易时明确表示排除原有交易习惯的适用，或者就同一事项作出与以往交易习惯不同的安排，则对方当事人及第三方均不能强制其接受以往交易习惯的约束。从这个角度出发，在实施本次交易时，当事人仍然具有受交易习惯约束的内心确信，是对方当事人要求将交易习惯适用于本次交易的正当性根据，也是人民法院在合同约定不明时运用交易习惯对合同进行补充解释，将当事人在以往交易活动中形成的交易模式“带入”此次交易，根据以往交易模式确定本次交易合同内容的理论根据。（二）信赖利益保护理论的解释。运用信赖利益保护理论来解释当事人之间的交易习惯的效力根据，是域外较为通行的学说，且已经反映到有关立法例中。该学说的理论根据应在于商业上或者经济学上的实质合理性。按照该学说，如果双方当事人持续稳定地使用某种习惯做法来从事交易活动，就可以公平地认为此种习惯做法构成了理解和解释双方当事人表达及行为的共同基础，从而运用“当事人之间的交易历史对协议赋予意义，或者补充、限制协议”。同时，交易习惯一经确立，当事人往往就会基于对该交易习惯的信赖，极其自然地继续沿用以往的交易模式签订新的合同、履行相应合同义务。根据诚实信用原则，法律应当保护当事人的此种合理信赖。按照上述理论，并未作出某项意思表示的当事人之所以要受双方交易习惯的约束，其内在依据是该当事人曾经参与形成并长期稳定地接受了该项交易习惯，从而让对方当事人对后续交易仍将按照交易习惯行事产生了合理信赖。因此，如果一方当事人在本次交易中不愿再受以往交易习惯的约束，其完全可以通过明确的意思表示予以排除，从而打破对方当事人的信赖；如果其未采取能够打破对方合理信赖的适当行为，则应推定其仍有受原有交易习惯约束的内心确信，以此保护对方当事人合理的信赖利益。综上所述，无论是运用“默示合意理论”还是信赖利益保护理论来加以解释，都可以得出相同的结论。即，当事人在订立本次合同时仍然具有受以往习惯习惯约束的的内心确信，应当作为本次交易中仍然适用交易习惯的构成要件。四、对当事人内心确信的认定方法《合同法解释二》第7条第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”按照最高人民法院的权威解读，此处的举证责任的内容应当按照该条对两类交易习惯的具体要求来确定。即，对于地方习惯、行业习惯，主张交易习惯成立的一方不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯；对于当事人之间的交易习惯，主张交易习惯成立的一方应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。需要探讨的是，如果如上文所述，当事人的内心确信确应作为当事人之间交易习惯成立的要件，则人民法院对于该项事实应当如何认定，相应的举证责任又应当如何分配呢？我们认为，根据对《民法典》相关条款作体系化解释，可以认定“当事人具有受交易习惯习惯约束的内心确信”应属一种推定事实，且在性质上属于“根据法律规定推定的事实”。其理由在于，根据《民法典》第142条、第510条等规定，只要合同对特定事项未作约定或者约定不明确，且事后不能达成补充协议，人民法院就可以按照交易习惯来解释或者补充合同内容。上述法律规定隐含的逻辑是，在当事人双方已经形成了某种交易习惯的情况下，只要当事人在订立本次合同前后未就同一事项排除该交易习惯的适用，就推定其仍然具有受其约束的内心确信。因此，在当事人双方已经形成了某种交易习惯的情况下，“当事人仍有受其约束的内心确信”应为“根据法律规定推定的事实”。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第1款第3项和第2款规定，除非对方当事人可以提供足以反驳的相反证据，根据法律规定推定的事实无需举证。因此，从举证责任分配的角度，在涉及当事人之间交易习惯的案件中，主张交易习惯成立的一方当事人只需举证证明双方已通过经常使用某种习惯做法的方式形成了特定的交易习惯即可，而无需举证证明对方具有受其约束的内心确信；对方当事人如果要反驳上述推定事实，则需提供足以反驳的相应证据，证明一方或者双方当事人在订立合同时曾经表达了排除原有交易习惯适用的意思。基于上述分析，在此类案件中，人民法院对当事人是否具有内心确信的审查认定，一般只需要进行一定程度的“负面审查”即可。即，只要没有证据证明一方或者双方当事人在达成本次交易时曾明确表达了要排除原有习惯做法适用的意思，就可以认定其具有受其约束的内心确信。本案中，针对双方签订于2020年4月2日的案涉合同，并无证据证明化工公司在达成交易时曾经明确表达了要排除原有习惯做法适用的意思表示。据此，可以认定案涉交易时双方当事人均有受原有习惯做法约束的内心确信。
【相关法条】《中华人民共和国民法典》第10条（本案适用《中华人民共和国民法总则》第10条）《中华人民共和国民法典》第510条 （本案适用《中华人民共和国合同法》第61条【案件索引】一审案号：上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初42261号民事判决书二审案号：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终9347号民事判决书再审案号：上海市高级人民法院（2022）沪民再12号民事判决书再审法院合议庭组成人员：上海市高级人民法院 彭浩、陆烨、孟高飞编写人：上海市高级人民法院 彭浩、丁晨来源：中国上海司法智库
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法考客观题（2025.5.22）
周某采用向计算机植入木马程序的方法窃取齐某的网络游戏账号、密码等信息，将窃取到的相关数据存放在其租用的服务器中，并利用这些数据将齐某游戏账户内的金币、点券等虚拟商品放在第三方网络交易平台上进行售卖，获利5 000元。下列哪些地区的法院对本案具有管辖权?
A周某计算机所在地
B齐某计算机所在地
C周某租用的服务器所在地
D经营该网络游戏的公司所在地
文字解析
针对或者利用计算机网络实施的犯罪【沾边就管】，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。可见，A项，周某计算机所在地属于被告人使用的计算机信息系统所在地，A正确。B项，齐某计算机所在地属于被害人使用的计算机信息系统所在地，B正确。C项，周某租用的服务器所在地属于犯罪行为发生地的网站服务器所在地，C正确。D项，经营该网络游戏的公司所在地属于网站建立者、管理者所在地，D正确。
综上所述，本题选ABCD。
社会主义法治的公平正义，要通过法治的一系列基本原则加以体现。“未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则。关于这一原则，下列哪些说法是正确的?
A明确了定罪权的专属性，法院以外任何机关、团体和个人都无权行使这一权力
B确定被告人有罪需要严格依照法定程序进行
C表明我国刑事诉讼法已经全面认同和确立无罪推定原则
D按照该规定，可以得出疑罪从无的结论
文字解析
本题考查法院专属定罪权原则。《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。该原则包括以下含义：（1）明确规定了确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。定罪权是刑事审判权的核心，人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一独立行使刑事审判权。（2）人民法院判决被告人有罪，必须严格依照法定程序，在保障被告人享有充分的辩护权的基础上，依法组成审判庭进行公正、公开的审理。显然，A项说“明确了定罪权的专属性”，正确。B项说“确定被告人有罪需要严格依照法定程序进行”，正确。
《刑事诉讼法》第12条被称为人民法院专属定罪权原则，其他任何机关、团体、个人都无此权力。该原则体现了无罪推定的精神，但并不意味着我国确立了无罪推定原则。因为在我国司法实践中，仍然存在一些有罪推定的做法。C错误。
“疑罪从无”是人民法院在对被告人定罪时需要把握的司法原则，与“疑罪从无”相对的是“疑罪从有”或“疑罪从挂”，“疑罪从无”与人民法院享有排他的定罪权没有关系。我们可以说，从无罪推定原则可以推导出疑罪从无的精神或者结论，但从人民法院专属定罪权原则无法得出疑罪从无的结论。故D项错误。
综上所述，本题应当选AB。
合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求？
A行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见
B行政机关要平等对待行政管理相对人
C行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的
D非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销已生效的行政决定
文字解析
合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权作出的活动，都必须符合理性。它包括几个方面的具体内容：（1）公平公正对待，行政主体要平等对待当事人，不偏私、不歧视；（2）考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；（3）符合适当比例，即行政机关要为实现正当的行政目的而采取手段，为某一行政目标而采取的手段，应以对行政目的实现有利和必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。
本题B选项是公平公正对待要求的体现，
而C选项则是比例原则的体现。
而A选项是程序正当原则中公众参与要求的体现，
D选项则是诚实守信原则中信赖利益保护原则的体现，A、D选项均非合理行政原则的体现。
综上，本题答案为BC。
根据我国宪法规定，关于公民住宅不受侵犯，下列哪些选项是正确的？
A该规定要求国家保障每个公民获得住宅的权利
B《治安管理处罚法》第40条规定，非法侵入他人住宅的，视情节给予不同时日的行政拘留和罚款。该条规定体现了宪法保障住宅不受侵犯的精神
C《刑事诉讼法》第69条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。该条规定是对《宪法》规定的公民住宅不受侵犯的合理限制
D住宅自由不是绝对的，公安机关、检察机关为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，严格依法对公民住宅进行搜查并不违宪
文字解析
【解析】我国《宪法》第39条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。国家不负责每个公民都有住宅，故A项说法错误。
住宅不受侵犯是指任何机关、团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者的同意，不得随意进入、搜查或查封公民的住宅。
B项对此行为进行处罚的行为是体现了该条精神，故B项说法正确。
C项中没有体现住宅的保护，故C项说法错误。
根据我国法律的有关规定，公安机关、检察机关为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，需要对有关人员的身体、物品、住宅及其他地方进行搜查时，必须严格依照法律规定的程序进行。非法或违法搜查公民住宅要承担相应的法律责任。故D项说法正确。
关于检察院办理死刑上诉、抗诉案件的开庭前审查程序，下列哪些说法是正确的？
A应当讯问被告人，听取被告人的上诉理由或者辩解
B应当听取辩护人的意见
C应当询问证人
D可以听取被害人的意见
文字解析
本题考查死刑上诉、抗诉案件的开庭前审查程序。《高检规则》第450条规定，人民检察院办理死刑上诉、抗诉案件，应当进行下列工作：（一）讯问原审被告人，听取原审被告人的上诉理由或者辩解；（二）听取辩护人的意见；（三）复核主要证据，必要时询问证人；（四）必要时补充收集证据；（五）对鉴定意见有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定；（六）根据案件情况，可以听取被害人的意见。
由此可知，选项A、B、D是正确答案。
根据《宪法》和《立法法》规定，关于全国人大常委会委员长会议，下列哪些选项是正确的？
A委员长会议可以向常委会提出法律案
B列入常委会会议议程的法律案，一般应当经3次委员长会议审议后再交付常委会表决
C经委员长会议决定，可以将列入常委会会议议程的法律案草案公布，征求意见
D专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时，应当向委员长会议报告
文字解析
【解析】 《立法法》第29条第1款规定，委员长会议可以向常务委员会提出法律案，由常务委员会会议审议。因此，A项正确。
《立法法》第32条第1款规定，列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。因此，B项错误。
《立法法》第40条规定，列入常务委员会会议议程的法律案，应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报。不是“可以”公布，而是“应当”公布。因此，C项错误。
《立法法》第38条规定，专门委员会之间对法律草案的重要问题意见不一致时，应当向委员长会议报告。因此，D项正确。
【常务委员会会议负责处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作，
而委员长会议则负责决定常务委员会每次会议的会期，拟定会议议程草案，提请常务委员会全体会议决定】
【常务委员会会议人员包括委员长、副委员长、秘书长和委员若干人，他们是由全国人民代表大会从代表中选出的，每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，也是5年。常务委员会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。
而委员长会议人员则由委员长、副委员长和秘书长组成，他们的职责是处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作】
关于行政复议有关事项的处理，下列哪些说法是正确的？
A申请人因不可抗力不能参加行政复议致行政复议中止满六十日的，行政复议终止
B复议进行现场勘验的，现场勘验所用时间不计入复议审理期限
C申请人对行政拘留不服申请复议，复议期间因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留变更为刑事拘留的，行政复议中止
D行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定
文字解析
（1）申请人因不可抗力不能参加行政复议，行政复议不应当终止，而应当中止审理，在不可抗力消除后，恢复案件审理，所以A项错误。
（2）《行政复议法实施条例》第34条第3款规定：“需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。”故B项正确。
（3）行政复议期间，申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因同一违法行为涉嫌犯罪，被采取刑事强制措施的，行政复议案件应当“终止”而非“中止”，所以C项错误。
（4）《行政复议法实施条例》第37条规定，行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。因此，D项正确。
综上，本题答案为BD。
关于我国刑事起诉制度，下列哪些选项是正确的？
A实行公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉机制
B公诉为主表明公诉机关可主动干预自诉
C实行的起诉原则为起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义
D起诉法定为主要求凡构成犯罪的必须起诉
文字解析
我国实行公诉为主，自诉为辅的犯罪追诉机制。在起诉原则上，我国采用以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义，检察官的裁量权受到严格限制。显然，AC正确。B项，公诉有公诉的条件，自诉有自诉的条件，公诉为主只说明在我国公诉案件居多，但不说明公诉案件可以干预或者影响自诉案件。B错误。D项，起诉法定要求凡构成犯罪的必须起诉，但起诉法定“为主”则要求起诉便宜为辅。D错误。
综上所述，AC正确。
关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？
A法律规则以“规范语句”的形式表达
B所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文
C所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词
D《中华人民共和国民法通则》第十五条规定，“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则
文字解析
【解析】 一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言，法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，根据规范语句所运用的助动词的不同，可以被区分为命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”、“应当”或“禁止”等这样一些道义助动词的语句；允许句是指使用了“可以”这类道义助动词的语句。但是，这并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是还可以用陈述语气或陈述句表达（只要这种陈述句可以被改造为规范语句且不影响原有的含义即可）。由此可见，选项A、C必然是正确的。
选项B的错误之处在于，虽然所有法律规则都具语言依赖性，但是法律规则和法律条文毕竟存在内容和形式的区别，规则是内容，而条文是形式，所以不能将二者等同视之。
选项D中所包含的明显是一个法律规则，虽然它是一种陈述语句的表达方式，并未以规范语句的方式表达出来，但是只要陈述语句能够被改造为规范性语句，法律规则同样能够用陈述性语句表达。比如，D选项也可以这样表达：“公民应当以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，应当以经常居住地为住所。”显然，在添加了道义助词“应当”之后，原有的意思并没有任何改变，因此D选项属于典型的以陈述句来表达法律规则的类型。所以，D项错误。
本题答案为A、C。【规则是内容，条文是外在的表现形式】
甲医院现将研究资料报告以及申请许可材料递交该医院所在省科技厅，该省科技厅审查通过后，将甲医院的申请材料及相关资料上报科技部，科技部审核后对外作出了不予批准的决定。下列说法正确的是？
A科技部可以要求甲医院重复提供申请材料
B如果甲医院提起诉讼，省科技厅和科技部应当作为共同被告
C如果甲医院提起复议，复议被申请人是科技部
D本案应当先行政复议，才可提起行政诉讼
文字解析
（1）《行政许可法》第35条规定：“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”故A项错误。
（2）对于经批准行为，2018年《行政诉讼法司法解释》第19条规定了“诉讼看名义”的被告确立标准，即“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”本题中，“省科技厅审查通过后，将申请材料及相关资料上报科技部，科技部审核后对外作出了不予批准的决定”，这说明对外作出不予批准决定的是科技部，所以本案的被告应当是科技部，故B项错误。
有观点认为，本题应当适用2009年《关于审理行政许可案件若干问题的规定》，该司法解释第4条规定：“……行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”
如果根据该条款B项似乎是正确的，此时就会涉及《行政诉讼法司法解释》和2009年实施的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的选择适用问题，两个司法解释均由最高人民法院制定，应该是新法优于旧法呢？还是特别法优于一般法呢？对此，作为司法解释的主要起草者之一，最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官明确地指出：“关于（《行政诉讼法司法解释》）与《行政许可司法解释》有关规定的衔接。该解释第4条规定，行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并起诉的，以上级机关为共同被告。上述解释与本解释（《行政诉讼法司法解释》）不一致，应当按照《行诉解释》规定处理。”
（3）对于经批准的行为，复议被申请人的确立模式和诉讼不一样，复议是直接以批准机关（也就是上级行政机关）为被申请人的，而不管该行为是以哪个机关的名义作出的，对于本题而言，复议被申请人应当是两个机关中的上级机关国家科技部，故C项正确。
（4）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关未依法履行法定职责的案件，当事人应当先申请行政复议才能够提起行政诉讼。本案不予许可属于不履行法定职责的行政不作为的情形，需要经过复议后才能再诉讼，故D项正确。
综上，本题答案为CD。
朱某系某县民政局副局长，率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时，明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。为此，电气厂享受了不应享受的退税优惠政策，获取退税300万元。黄某动用关系，帮朱某升任民政局局长。检察院在调查朱某时发现，朱某有100万元财产明显超过合法收入，但其拒绝说明来源。在审查起诉阶段，朱某交代100万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。请第89~91题。关于黄某使电气厂获取300万元退税的定性，下列分析错误的是：
A具有逃税性质，触犯逃税罪
B具有诈骗属性，触犯诈骗罪
C成立逃税罪与提供虚假证明文件罪，应数罪并罚
D属单位犯罪，应对电气厂判处罚金，并对黄某判处相应的刑罚
文字解析
如果电气厂之前缴纳了税款，黄某又采取欺骗方式使电气厂获得所缴纳的税款，则黄某构成逃税罪。
如果电气厂之前没有缴纳税款，黄某采取骗取出口退税的方式，使电气厂获得出口退税性质的税款，则黄某构成骗取出口退税罪。
如果电气厂之前没有缴纳税款，黄某采取欺骗方式，骗取税务机关，获得其他种类的退税税款（如再投资退税、福利企业退税），则黄某既不构成逃税罪，也不构成骗取出口退税罪，我国对此类行为没有规定具体的税收犯罪罪名。但是，此类行为不可能作无罪处理。由于此类退税税款属于国家财物，这种欺骗行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。本题中没有交代电气厂之前缴纳过税款，即没有交代获取的300万元退税税款是之前所缴纳的税款。黄某采取欺骗方式使电气厂获得该国家财物，构成诈骗罪。诈骗罪只能由自然人构成，不能由单位构成。
根据《刑法》第229条，提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。该罪的行为主体是特殊主体，即中介组织和中介组织人员。本题中黄某及电气厂不属于此类中介组织及人员，故不构成该罪。
综上所述，本题答案为ACD。
甲于某晚9时驾驶货车在县城主干道超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的小轿车，乙被卡在车内无法动弹，乙车内黄某当场死亡、胡某受重伤。后查明，乙无驾驶资格，事发时略有超速，且未采取有效制动措施。（事实一）
甲驾车逃逸。急救人员5分钟后赶到现场，胡某因伤势过重被送医院后死亡。（事实二）
交警对乙车进行切割，试图将乙救出。此时，醉酒后的丙（血液中的酒精含量为152mg/100ml）与丁各自驾驶摩托车“飙车”经过此路段。（事实三）
丙发现乙车时紧急刹车，摩托车侧翻，猛烈撞向乙车左前门一侧，丙受重伤。20分钟后，交警将乙抬出车时，发现其已死亡。现无法查明乙被丙撞击前是否已死亡，也无法查明乙被丙撞击前所受创伤是否为致命伤。（事实四）
丁离开现场后，找到无业人员王某，要其假冒飙车者去公安机关投案。（事实五）
王某虽无替丁顶罪的意思，但仍要丁给其5万元酬劳，否则不答应丁的要求，丁只好付钱。王某第二天用该款购买100克海洛因藏在家中，用于自己吸食。5天后，丁被司法机关抓获。（事实六）
关于事实三的定性，下列选项正确的是：
A丙、丁均触犯危险驾驶罪，属于共同犯罪
B丙构成以危险方法危害公共安全罪，丁构成危险驾驶罪
C丙、丁虽构成共同犯罪，但对丙结合事实四应按交通肇事罪定罪处罚，对丁应按危险驾驶罪定罪处罚
D甲、丁未能完成预定的飙车行为，但仍成立犯罪既遂
文字解析
第一，追逐竞驶也能构成危险驾驶罪。丙丁“飙车”，意思是相互追逐竞驶，构成危险驾驶罪的共同犯罪。当然，根据目前的司法解释，丙的醉驾驾驶也构成危险驾驶罪。所以，丙构成危险驾驶罪的理由有两项。
第二，以危险方法危害公共安全罪要求制造的危险达到与放火罪、爆炸罪相当的严重程度。丙的行为没有达到以危险方法危害公共安全罪的程度。假如丙在高速公路上长时间逆行，则构成以危险方法危害公共安全罪。
第三，根据事实四的分析，因无法查明乙的死亡是不是丙的行为导致的，所以对丙无法以交通肇事罪论处。第四，危险驾驶罪只要对公共道路的危险达到一定程度就构成既遂。
综上所述，本题答案为AD。
甲在国外旅游，见有人兜售高仿真人民币，用1万元换取10万元假币，将假币夹在书中寄回国内。（事实一）
赵氏调味品公司欲设加盟店，销售具有注册商标的赵氏调味品，派员工赵某物色合作者。甲知道自己不符加盟条件，仍找到赵某送其2万元真币和10万元假币，请其帮忙加盟事宜。赵某与甲签订开设加盟店的合作协议。（事实二）
甲加盟后，明知伪劣的“一滴香”调味品含有害非法添加剂，但因该产品畅销，便在“一滴香”上贴上赵氏调味品的注册商标私自出卖，前后共卖出5万多元“一滴香”。（事实三）
张某到加盟店欲批发1万元调味品，见甲态度不好表示不买了。甲对张某拳打脚踢，并说“涨价2000元，不付款休想走”。张某无奈付款1.2万元买下调味品。（事实四）
甲以银行定期存款4倍的高息放贷，很快赚了钱。随后，四处散发宣传单，声称为加盟店筹资，承诺3个月后还款并支付银行定期存款2倍的利息。甲从社会上筹得资金1000万元，高利贷出，赚取息差。（事实五）
关于事实五的定性，下列选项正确的是：
A以同期银行定期存款4倍的高息放贷，构成非法经营罪
B甲虽然虚构事实吸纳巨额资金，但不构成诈骗罪
C甲非法吸纳资金，构成非法吸收公众存款罪
D对甲应以非法经营罪和非法吸收公众存款罪进行数罪并罚
文字解析
甲实际上是以类似于投资入股的方式非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪，不构成诈骗罪，也不构成非法经营罪，当然就谈不上数罪并罚问题。故B、C项的说法正确。
综上所述，本题答案为BC。
维护国家主权和领土完整，维护国家统一是我国宪法的重要内容，体现在《宪法》和法律一系列规定中。
关于我国宪法对领土的效力，下列表述正确的是：
A领土包括一个国家的陆地、河流、湖泊、内海、领海以及它们的底床、底土和上空（领空）
B领土是国家的构成要素之一，是国家行使主权的空间，也是国家行使主权的对象
C《宪法》在国土所有领域的适用上无任何差异
D《宪法》的空间效力及于国土全部领域，是由主权的唯一性和不可分割性决定的
文字解析
【解析】一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空。故A项说法正确。
领土是国家的构成要素之一，是国家行使主权的空间，也是国家行使主权的对象。故B项说法正确。
任何一个主权国家的宪法的空间效力都及于国土的所有领域，这是主权的唯一性和不可分割性所决定的，也是由宪法的根本法地位所决定的。故D项说法正确。
由于宪法本身的综合性和价值多元性，宪法在不同领域的适用上当然是有所差异的。故C项说法错误。
李某、阮某持某外国护照，涉嫌贩卖毒品罪被检察机关起诉至某市中级人民法院。
如李某、阮某被判处刑罚同时附加判处罚金，下列说法正确的是：
A李某、阮某在判决确定期限内未足额缴纳的，法院应当在期满后强制缴纳
B李某、阮某未全部缴纳罚金的，在其后发现有可供执行财产，法院可以追缴
C李某、阮某在判处罚金之前所负正当债务应偿还的，经债权人提出请求，先行予以偿还
D法院发现李某、阮某有可供执行的财产需要查封、扣押、冻结的，可以采取查封、扣押、冻结措施
文字解析
根据最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第3条规定，对罚金的执行，被执行人在判决、裁定确定的期限内未足额缴纳的，人民法院应当在期满后强制缴纳。对没收财产的执行，人民法院应当立即执行。所以选项A正确。
根据最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第8条第2款规定，被执行人没有全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应当随时追缴。选项B错误，
因为此情形法院是“应当”随时追缴而不是“可以”随时追缴。根据最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第6条规定，被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。所以C正确。
根据最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第4条规定，人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，发现有可供执行的财产，需要查封、扣押、冻结的，应当及时采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。选项D错误，因为法院是应当采取而不是可以采取措施。
“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是：
A契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系
B各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式
C法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性
D法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志
文字解析
【解析】 契约关系是根据当事人的意思自治而建立起来的一种社会关系，故A项正确。
社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，有些则不属于法律调整或法律不宜对其进行调整，因此，有些时期的法律并不规定保险公司的相关内容，本项表达过于绝对（任何时期），故选项B错误。
有些法律关系的产生，不仅要依法律所体现的国家意志，而且要依法律关系参加者的个人意志表示一致，因而法律关系是一种思想社会关系。又由于法的本质属性是物质制约性，法律关系也必然体现出物质关系制约的属性，因此选项C正确。
法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现，因此法律关系也必然体现国家的意志，故选项D错误。
关于司法制度与法律职业的表述，下列哪些选项是正确的？
A关于从事法律职业的条件：①曾因犯罪受过刑事处罚者不能担任公证员；②年龄23周岁者可以担任检察官。①正确、②不正确
B关于律师承办业务：①律师承办业务，应告知委托人可能出现的法律风险；②律师承办业务，可根据情况决定是否向委托人通报委托事项办理进展情况。①正确、②不正确
C关于检察制度的发展和特征：①资本主义国家的检察机关多隶属于行政机关的司法行政部门；②我国实行的是检察长负责和检察委员会集体领导相结合的检察院负责制。①正确、②不正确
D关于我国的法官制度：①法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任同一法院的院长、副院长和审判员、助理审判员；②法官的考核内容包括审判工作实绩、思想品德、审判业务和法学理论水平、工作态度和审判作风，重点考核工作态度和审判作风。①正确、②不正确
文字解析
【解析】 《公证员执业管理办法》第9条规定，有下列情形之一的，不得担任公证员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（2）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；（3）被开除公职的；（4）被吊销执业证书的。根据《检察官法》第10条第1款第（2）项的规定，年满23周岁是担任检察官的必备条件之一。故A项中①错误，②正确，A项错误。
《律师执业管理办法》第32条第1~2款规定，律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权。故B项中①正确、②错误，B项正确。
资本主义国家检察制度主要包括大陆法系国家的检察制度和英美法系国家的检察制度，其共同特点包括两个：一是检察机关多隶属于行政机关的司法行政部门，二是检察机关的任务主要是刑事诉讼，一般不承担其他法律监督职责。故C项①表述正确。我国实行检察长负责和检察委员会集体领导相结合的检察院负责制，检察长和检察委员会都是检察机关的领导机构，故C项②表述正确。因此C项不符合题目要求。
《法官法》第23条规定，法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：
（一）同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长；
（二）同一人民法院的院长、副院长和审判员；
（三）同一审判庭的庭长、副庭长、审判员；
（四）上下相邻两级人民法院的院长、副院长。
第41条规定，对法官的考核内容包括：审判工作实绩、职业道德、专业水平、工作能力、审判作风。重点考核审判工作实绩。故D项中①正确②错误，D项当选。
李某在古玩店发现刘某以1万元出售一只清代紫烟壶，李某知道这壶是一对。收藏家胡某寻求另一只正以10万元报价在古玩园内收购，李某与刘某达成协议以1万元购买，于3日后付款，并向刘某支付5000元定金。李某前往胡某家中以10万元达成协议，3日内交货，胡某向李某支付2万元定金。3日后刘某取出时不小心将紫烟壶摔碎。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A刘某只需将定金返还给李某
B刘某应当向李某返还5000元双倍定金
C李某有权向胡某请求减少返还定金金额
D李某应当向胡某返还20000元双倍定金
文字解析
本题综合考查定金的限额性、定金罚则、违约责任的相对性和违约责任中的与有过失，难度不大，错误率不高。
A、B项考查定金的限额性和定金罚则。关键词为“只需”和“双倍”。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。刘某和李某之间的买卖合同（主合同）标的额为1万元，定金最多为2000元，而李某向刘某支付5000元定金。因此，5000元中，2000元产生定金的效力，3000元不产生定金的效力。后刘某不小心将紫烟壶摔碎，导致根本违约（合同目的无法实现），依法应当承担双倍返还定金的罚则，即2000元乘以2等于4000元，再加上不产生定金效力的3000元，刘某应当向李某返还7000元。故A、B项说法错误，不当选。
C项考查违约责任中的与有过失，关键词为“减少”。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。本题中，李某因第三人刘某的原因造成对胡某的违约，但胡某并没有过错。因此，李某无权请求减少返还定金的金额。故C项说法错误，不当选。
D项考查违约责任的相对性。关键词为“双倍”。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。据此可知，违约责任具有相对性。本题中，李某因刘某的原因造成对胡某的违约，依法应当向胡某承担违约责任，即双倍返还胡某向李某给付的2万元定金。故D项正确，当选。
综上所述，本题的正确答案为D。
甲公司与肖某签订了买卖合同，约定甲公司向肖某出售一台钻机，肖某支付货款500万元，后肖某发现该钻机质量与产品说明不符，双方产生纠纷，对此，下列选项正确的是？
A甲公司应向肖某承担违约责任
B肖某有权要求甲公司赔偿损失
C甲公司应向肖某承担产品责任
D肖某有权要求甲公司负责钻机的修理、更换、退货
文字解析
本题综合考查违约责任的构成要件、瑕疵给付、违约责任的形式和产品责任。
A项考查违约责任的构成要件，关键词为“承担”。违约责任的构成要件有三：（1）存在合法有效的合同；（2）存在违约行为；（3）不存在法定或约定的免责事由。本题中，甲公司与肖某存在合法有效的钻机买卖合同，出卖人甲公司存在瑕疵给付的违约行为（出售的钻机质量与产品说明不符）且不存在法定或约定免责事由。因此，出卖人甲公司应当向买受人肖某承担违约责任。故A项说法正确，当选。
B、D项考查违约责任的五种形式，关键词为“赔偿损失”和“修理、更换、退货”。违约责任的形式有五种，分别是：（1）继续履行；（2）采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）；（3）损害赔偿金（赔偿损失）；（4）违约金；（5）定金。本题中，出卖人甲公司的行为属于瑕疵给付，即钻机质量与产品说明不符，买受人肖某当然有权请求采取补救措施，即修理、更换、退货。故D项说法正确，当选。但是，甲公司的瑕疵给付行为并未造成买受人肖某人身或其他财产损失，因此，不存在赔偿损失的问题。故B项说法错误，不当选。
C项考查产品责任，关键词为“承担”。因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此可知，产品责任属于典型的侵权责任。本题中，虽然甲公司出售的钻机质量与产品说明不符，但并未造成他人损害，属于瑕疵给付，系单纯的违约责任问题，不存在侵权责任问题。故C项说法错误，不当选。
综上所述，本题的正确答案为AD。
2013年2月1日乙公司向甲公司订购巴西世界杯纪念短袖T恤1万件，双方约定：乙公司合同签订一周内向甲公司交付5万元定金，任何一方违约，应向对方支付6万元违约金，乙公司应在4月5日前支付30万元首期价款，甲公司从5月1日起分批交付T恤，交付完毕后乙公司付清余款。随后，乙公司按约交付了定金。4月4日，乙公司准备按约支付首期价款，甲公司的竞争对手告知乙公司，甲公司生产经营严重恶化，将要破产。乙公司随即暂停付款，并电告甲公司暂停付款的原因，要求甲公司提供担保。
甲公司告知乙公司：本公司经营正常，T恤生产原料马上准备到位，正准备安排工人从4月10日起加班生产，乙公司应尽快履行合同，否则将不交货并追究违约责任。但乙公司坚持要求甲公司提供担保，甲不同意。乙没有按期支付首期价款，并于4月7日发出通知，解除甲乙之间合同，取消交易。甲公司与乙公司签订合同后，为生产该批T恤，于2013年2月2日立即向丙公司订购所需胚布一批，要求丙4月8日前送至甲公司。4月8日，丙将甲订购的胚布交由丁运输公司运送至甲公司时，甲公司负责人表示，由于乙公司昨日取消交易，甲公司也将解除与丙公司之间的合同，故请丁送回该批胚布于丙。丁回程途中，遭遇泥石流，该批胚布全毁。请以下89-90题：关于甲乙合同中的定金和违约金，下列说法正确的是？
A甲公司可以没收定金，并要求乙公司支付违约金
B若甲公司实际损失为9万元，甲公司可以没收定金，并要求乙公司赔偿4万元损失
C若甲公司实际损失为9万元，甲公司可以要求将违约金增加为9万，增加违约金以后，甲公司还可以请求乙公司赔偿损失
D若甲公司实际损失为3万元，乙公司以不构成违约为由进行抗辩而未主张调整过高违约金的，法院应告知乙公司可申请减少违约金
文字解析
甲乙合同中既约定了定金，又约定了违约金，二者只能择一而用，A错；
《民法典》第588条第2款规定，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。故B对；【填补性损害原理；定金和损害性赔偿金可以并用】
《合同法解释（二）》第28条规定，当事人依照《民法典》第585条第2款的规定，请求法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，不予支持。故C错；
《买卖合同解释》第21条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。故D对。
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