写作《合同法特征》小技巧请记住这五点。（精选5篇）

更新日期:2025-06-20 20:14

写作核心提示：

写一篇关于合同法特征的作文时，应注意以下事项：
1. "明确题目要求"： - 确保理解作文的具体要求，比如字数限制、文体要求（议论文、说明文等）、是否需要引用法律条文等。
2. "合同法基础知识"： - 在写作前，要确保自己对合同法的基本概念、原则和特征有清晰的理解。 - 了解合同法的基本原则，如合同自由原则、诚实信用原则、公平原则等。
3. "逻辑结构"： - 作文应有一个清晰的逻辑结构，通常包括引言、正文和结论。 - 引言部分可以简要介绍合同法的背景和重要性。 - 正文部分应详细阐述合同法的特征，如法律性、任意性、平等性、意思表示一致性等。 - 结论部分可以总结全文，强调合同法特征的重要性和影响。
4. "论据充分"： - 提供具体的法律条文、案例或实例来支持你的观点。 - 分析合同法在实际应用中的表现，如合同的订立、履行、变更、解除等。
5. "准确使用法律术语"： - 正确使用合同法中的专业术语，如要约、承诺、违约责任、不可抗力等。 - 避免使用模糊不清的语言，确保表达准确。
6. "避免主观臆断"： - 在论述中保持客观，

夏昊晗：刑民交叉案件中合同效力的认定

李长明，北京资深律师，专注刑事辩护38年。

夏昊晗

中南财经政法大学法学院副教授

刑事上行为构成犯罪和民事上认定合同有效并不违反法秩序统一性原理，因为合同有效不等于民事上认定行为合法，且刑法与民法的评价对象不一致，刑事上构成犯罪并不必然意味着合同损害社会公共利益，故而不得仅以构成犯罪为由当然否定合同效力，而应当依据民事法律进行独立判断。刑事上构成犯罪不足以说明合同仅于例外情形方可有效，应授权法官在具体个案中结合刑法的规范目的、犯罪主体、犯罪时点、保护受害人等因素进行综合权衡。诈骗类犯罪涉及的合同效力为可撤销，而非法集资类犯罪所涉合同的效力，应视集资参与人的主观状态区分处理，集资参与人明知或者因重大过失而不知借款人非法集资的，借款合同应为无效。

目次

一、问题的提出

二、“当然无效说”之再批驳

（一）合同有效不等于行为合法

（二）行为构成犯罪不等于合同损害社会公共利益

（三）小结

三、综合权衡论之提倡

（一）原则无效例外有效论之否定

（二）应纳入综合权衡的考虑因素

（三）小结

四、综合权衡论之运用

（一）诈骗类犯罪对合同效力的影响

（二）非法集资类犯罪对合同效力的影响

（三）小结

五、结论

问题的提出

与合同有关的刑民交叉案件主要发生在经济犯罪领域，此类案件最为棘手也最值得关注的实体问题是：合同当事人或者第三人构成犯罪的，合同的效力应当如何认定？

就此问题，“当然无效说”曾长期占据主导地位，即只要当事人构成犯罪，合同当然无效。最高人民法院公报案例“吴某军诉陈某富、王某祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”的裁判摘要指出：“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”

该公报案例虽然引起热议，但是依然未能撼动“当然无效说”的主导地位。此后，作为参考案例，认定非法吸收公众存款罪涉及的借款合同无效的一则案例入选最高人民法院编撰的《中国案例指导》即为明证。由此也可管窥最高人民法院裁判立场的摇摆不定。

直至2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下称《民间借贷规定》）的颁布，“当然无效说”才在形式上被摒弃。该规定第13条第1款明确：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”最高人民法院关于该规定的释义书亦明确肯定前述公报案例的裁判立场。自此，“不当然无效说”成为共识，即在当事人构成犯罪的情况下，合同并不当然无效，仍然应当依据民事法律独立作出判断。

但是，《民间借贷规定》仅仅只是宣示了涉及犯罪的合同并不当然无效的裁判理念，并未提供判断合同效力的具体准则。因此，该规定的发布未能消弭纷争，裁判分歧依然严重。

其一，不同区域的法院同案不同判。以轰动一时的“e租宝”非法吸收公众存款案为例，各地法院在合同效力的认定上存在截然相反的观点。

其二，同一区域不同级别的法院同案不同判。在“舒某凡、余某君等与郑某初等民间借贷纠纷案”中，借款人构成非法吸收公众存款罪，一审法院遵从前述公报案例的立场，认定民间借贷合同有效，然而再审法院却认定合同无效。该案例入选全国法院系统2021年度优秀案例，并被编入《人民法院案例选》。

在“於某青、中国农业银行股份有限公司台州路桥支行保证合同纠纷”案中，借款人构成贷款诈骗罪，一审法院和二审法院均认定借款合同因受欺诈的出借人未行使撤销权而有效，但是浙江省高级人民法院在再审判决中指出：“借款合同为诈骗犯罪事实的一部分，相应合同的签订系犯罪手段之一，因刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止，借款合同因违反法律的强制性规定而无效。”

在“汪某华、邓某诣民间借贷纠纷”案中，借款人构成诈骗罪，一审法院以出借人不知情、不构成“以合法形式掩盖非法目的”为由认定合同有效；二审法院却以构成“以合法形式掩盖非法目的”为由认定合同无效；最高人民法院明确反对二审判决认定合同无效的理由，将之撤销。

其三，最高人民法院自己的裁判立场亦摇摆不定。以借款人构成非法吸收公众存款罪的案件为例，最高人民法院时而认定借款合同有效，时而认定合同无效。其四，认定合同无效所援引的法律依据五花八门，或认为构成犯罪则违反法律、行政法规的效力性强制性规定，或认为存在以合法形式掩盖非法目的，或认为有损国家利益、社会公共利益，或综而论之。

尤其需要指出的是，时至今日，“当然无效论”在实质上依然被广泛使用，如同“幽灵”一般影响着法官的判断。例如，依然有不少判决直接以构成犯罪为由认定合同无效。有些判决虽然并未如此简单粗暴，而是根据原《合同法》第52条认定合同无效，但是却并未进行实质说理，背后依然是“当然无效论”的传统观念作祟。

实务中也依然存在“合同当事人都构成犯罪了，怎么还能认定有效”的论调。时任上海市高级人民法院副院长黄祥青曾撰文强调：“认定涉犯罪的合同仍然合法有效，既有法律逻辑上的悖论，也有实际操作中的困扰，并无真正必要性。”此外，一些判决从“当然无效论”这个极端滑向了另外一个极端，认为即便犯罪合同也有效，不再对合同效力进行实质判断。

可能正是为了纠正此种乱象，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）中于第18条第2款规定：“行为人在订立合同时涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人或者第三人提起民事诉讼的，合同并不当然无效。人民法院应当结合犯罪主体是一方当事人还是双方当事人、合同内容与犯罪行为的关系、当事人意思表示是否真实等因素，依据民法典的有关规定认定合同效力。”

最高人民法院此举显然旨在将《民间借贷规定》的规则一般化，提升为普适规则，且列举了法院判断合同效力时应予斟酌的一些因素，具有正面意义。

但是，可能是因为争议太大，这一规定最终被删除，最终发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下称《合同编通则司法解释》）仅于第16条第1款规定：在特定情形下，由行为人承担刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，法院可以依据《民法典》第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。该规定过于抽象，除了凸显规范目的在判断合同效力问题上的重要性之外，实在乏善可陈。可以预料的是，在个案中应当如何认定合同效力，将依然莫衷一是。

学界对此问题也有所关注，但是与该问题在实务中的重要性并不匹配。刑法学者通常在刑民交叉、法域冲突如何解决的范畴内讨论该问题，但是关注的重心往往并不是刑事犯罪对合同效力的影响，而是合同有效是否应当排除认定犯罪。

民法学者在违法合同效力的认定方面倾注了极大的关注，但是专门讨论刑事犯罪是否影响合同效力问题的论著相对较少。学界原则上认同“不当然无效论”，但是在具体问题的处理上依然存在分歧。以合同诈骗罪为例，陈兴良和崔建远教授支持“当然无效论”，而王利明教授却认为，即使相应行为已经构成合同诈骗罪，也并不必然导致合同无效，此时认定合同有效，合同当事人仍受合同拘束，对受害人往往是有利的，在法律后果上并无不当。

综上可知，在学理上有进一步厘清犯罪行为与合同效力关系之必要，以谋求学术共识，统一裁判见解。

“当然无效说”之再批驳

自2015年《民间借贷规定》发布以来，“当然无效说”已经被摒弃。但是如前所言，该说影响深远，时至今日依然在不同程度上影响着法官的判断，因为该说的一些理据颇具迷惑性，且与普通民众的朴素法感情颇为契合。为此，依然有必要对“当然无效说”进行彻底的清算，以澄清观念。

（一）合同有效不等于行为合法

“当然无效说”最重要的理论依据可能在于所谓的“法秩序统一性原理”。例如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（浙高法〔2013〕241号）第10条规定，审理民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。有法官认为，“一个行为，既然在刑法上被评价为犯罪，在民事上如果认定为有效，即会产生明显的法秩序违和感”。

在论及犯罪行为对合同效力的影响时，最高人民法院指出：“……行为人须承担刑事责任意味着该行为的社会危害性较大，此时如果认定合同有效，就可能会带来评价上不一致的疑问。”在论及违法无效问题时，最高人民法院明确提出：“如果违法行为可能构成刑罚处罚的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾，并顾及通常的法律情感（一般人很难接受一个应受刑罚处罚的行为在民法上却是有效的），一般应当认定合同无效。”

由此可见，“当然无效论”之所以在实务中大行其道，一个很重要的原因在于，法官认为在认定构成犯罪的同时认定合同有效有违反法秩序统一性原理之虞，一旦认定构成犯罪就必须认定合同无效。

实务中此种合同有效与构成犯罪互斥的见解也得到了诸多刑法学者的支持。在著名的“帅某骗保案”中，帅某虚报其母亲年龄投保，保险公司在两年除斥期间内未解除合同。帅某骗保的行为是否成立保险诈骗罪，当时在刑法学界曾引起巨大争议。当时一个非常典型的论调认为：“就本案而言，问题的症结就在于该保险合同是否有效。如果合同有效，则不可能是保险诈骗犯罪行为，反之，若该保险合同无效，就谈不上依保险法保护的问题，对之依法追究刑事责任，并不能说存在冲突。”

此种论调背后的逻辑可以简化为：因除斥期间经过保险人丧失解除权——保险合同有效——骗保行为在民事上合法——刑法对于民事上合法的行为不得认定构成犯罪。正是囿于此种逻辑，当时诸多学者主张帅某不构成保险诈骗罪。时至今日，依然有刑法学者坚持此种观点。囿于合同有效等于行为合法的成见，为了论证帅某的骗保行为构成保险诈骗罪，有刑法学者甚至不惜违反现行《保险法》第16条第2款的明文规定，主张将保险法上不可抗辩条款的适用范围限缩于投保人存在重大过失的情形。

然而，民事上将合同评价为有效，刑事上认定构成犯罪，是否真的会导致民刑评价冲突，从而违反法秩序统一性原理呢？依刑法学界的通说，法秩序同一性原理要求的是，在某一法域被认为是合法的行为，在其他法域就不能认定为违法而加以禁止；如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。

由此可以推断出，所谓法秩序的统一性，最核心的要求应当是不同法域向国民提供的行为指引必须是一致的。若一个行为为刑法所禁止，却为民法所允许，就将导致国民无可适从，极大危害国民的行为自由。循此逻辑，前述问题就转化为：民事上认定合同有效，是否意味着行为在民事上合法呢？若是，在刑事上认定具有违法性进而构成犯罪的情况下，民事上认定合同有效的确会导致违反法秩序统一性原理。

问题是，合同有效与行为合法根本不能划等号，二者不存在必然关系。在民事判决中，“合同合法有效”已经成为一种惯常的表述。该表述可能对刑法学者具有一定的误导性，容易让人产生这样的认识：合法的合同才可能是有效的；有效的合同必然是合法的。然而，《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”但书的存在表明，违法并不必然导致合同无效。这是因为，即使合同违法，民法完全可能基于其保护交易安全等规范目的而令合同有效。

例如，《民法典》第148条第1款规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”之所以将受欺诈订立的合同效力规定为可撤销而非无效，是因为欺诈行为只是侵害了受欺诈一方的意志决定自由，将合同是否有效的决定权交给受欺诈一方与私法自治的理念更为契合。

只要受欺诈一方未行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，合同便终局有效。但是，这并不意味着民法将当事人一方的欺诈行为定性为合法行为。恰恰相反，欺诈的违法性（不法性）是成立欺诈的要件之一。法律赋予受欺诈一方撤销权，本身就表明了其对欺诈行为的否定性评价。正因如此，欺诈行为往往也同时构成侵权行为，受欺诈一方可以请求欺诈方承担赔偿责任。

又如，《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”依此规定，在相对人有合理理由相信无权代理人有代理权时，成立表见代理，无权代理人以被代理人名义与相对人签订的合同原则上有效。之所以作此处理，是为了保护善意相对人的合理信赖进而维护交易安全，并不意味着民法肯定无权代理行为本身。正是因为无权代理行为具有违法性，被代理人对于因此遭受的损失，有权向无权代理人主张损害赔偿责任。

再如，依据《合同编通则司法解释》第19条的规定，以转让标的物所有权为目的订立的合同，即使让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权，合同依然有效，即无权处分不影响合同效力；若符合《民法典》第311条善意取得的要求，受让人还可以取得标的物的所有权。但是，应该没有人会认为未经他人同意处分他人财产的行为属于合法行为。正是因为无权处分行为属于违法行为，丧失所有权的原所有权人才可以请求无权处分人承担侵权赔偿责任。

也正是因为合同有效不等于行为合法，《合同编通则司法解释》第16条第3款规定，在合同违反法律、行政法规却被认定为有效的情况下，“当事人的行为涉嫌犯罪的,应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的,应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼”。因此，认为合同有效等同于行为在民事上被评价为合法，实系刑法学者将合同有效与行为合法混为一谈的结果。

既然合同有效并不意味着行为在民事上被评价为合法，则即使刑法认定构成犯罪而民法认定合同有效，也并不必然会在行为指引上出现民法允许刑法却予以禁止的冲突，自然就并不违反法秩序统一性原理。有刑法学者正确地指出：“行为是否成立合同诈骗罪，与该合同在民法上是否有效是两个不同的问题，不能因为合同有效就否认合同诈骗罪的成立，也不能因为合同无效就肯定合同诈骗罪的成立。换言之，合同诈骗罪的成立不以合同无效为前提。”故而，从法秩序统一性原理出发，认定行为构成刑事犯罪，并不必然要求认定合同无效。

（二）行为构成犯罪不等于合同损害社会公共利益

实务界倾向于认同“当然无效论”，还有一个很重要的原因在于，认为违反刑法构成犯罪，相关的合同必然损害社会公共利益，因而往往援引原《合同法》第52条第4项（损害社会公共利益）或者第5项（违反法律、行政法规的强制性规定）认定合同无效。

例如，实务中一些判决径直以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，却未进行任何说理论证。在“於某青、中国农业银行股份有限公司台州路桥支行保证合同纠纷”再审判决中，浙江省高级人民法院明确指出：“刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，案涉借款合同因违反法律的强制性规定而无效。”此种判决的裁判逻辑是，违反刑法构成犯罪必然损害国家利益或者社会公共利益，刑法中的禁止性规定应属于效力性强制性规定，因此合同无效。

再如，在“彭某松与李某雄保证合同纠纷”一审判决中，法院指出：“犯罪行为损害的是国家利益和社会公共利益，刑法中的禁止性规定应属于效力性强制性规定。区某业通过签订《借款协议》从李某雄处取得款项的行为，已被认定为构成诈骗罪并被追究刑事责任，故本案所涉的李某雄与区某业等人于2015年7月9日签订的《借款协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效。”

前述裁判逻辑并不成立。姑且不论刑法保护的法益分为个人法益、国家法益、社会法益，刑事犯罪并不必然损害国家利益或者社会公共利益，即使某个具体犯罪行为损害了国家利益或者社会公共利益，也并不意味着相关的合同也必然会损害国家利益或者社会公共利益。认为涉犯罪合同必然损害国家利益或者社会公共利益，实系将刑法与民法的评价对象混为一谈，以单方的犯罪行为取代双方的合同行为的结果。同样的生活事实，在刑法和民法意义上的要件事实可能不同，进而导致评价对象不同。

以诈骗类犯罪为例，刑法重在评价当事人一方的诈骗行为是否构成犯罪，而民法重在评价当事人双方签订合同的行为是否系当事人双方合意的结果，是否应赋予其以私法上的效力。在“蒋某婕与董某民间借贷纠纷”民事判决书中，上海市第二中级人民法院指出：“唐某的诈骗行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益，案涉合同并不因唐某合同诈骗罪成立导致无效，属于可撤销的合同。”

以骗取银行贷款罪为例，刑法评价的是采用虚假手段取得银行贷款的行为，而在此过程中所订立的合同本身并非刑法评价的对象。认为借款合同在生效刑事判决中已经得到完整评价的观点，显然是站不住脚的。在“广西壮族自治区振合供销投资有限公司等与桂林银行股份有限公司南宁分行等金融借款合同纠纷”民事判决书中，最高人民法院指出，当事人一方构成骗取票据承兑罪，破坏社会主义市场经济秩序或者金融管理秩序，系对该犯罪行为侵害客体的描述，并不意味着相关合同损害国家利益。

由此可见，合同行为是否侵害国家利益或者社会公共利益，应根据合同本身进行判断，与一方的行为构成犯罪并无必然关系。

（三）小结

“当然无效论”意味着刑法的评价完全取代了民法的评价，在法定犯激增的时代，将导致国家管制过分介入私人生活，极大地损害了国民的行为自由，严重影响交易安全与交易秩序。因此，应在实质上彻底摒弃“当然无效论”。在刑民交叉案件中认定合同效力的逻辑起点，应当是以民事法律（以《民法典》第153条第1款为核心）为依据进行独立判断。

综合权衡论之提倡

既然刑事犯罪并不导致合同当然无效，进一步需要的问题是，在具体个案中应当如何认定合同效力。

（一）原则无效例外有效论之否定

由于刑法属于《民法典》第153条第1款所规定的“法律”，且犯罪行为具有严重的社会危害性，有论者主张涉犯罪的合同原则上无效。最高人民法院胡云腾大法官强调：“民事裁判者应当认识到，民事法律行为构成犯罪后，行为有效只能是特殊情形。只有在有利于案件公正处理或者有利于维护被害人一方利益时，才能作此种特殊认定。”

《民法典》第153条第1款采用的但书立法技术的确容易令人产生违法合同原则无效例外有效的认识。在这种认识的支配下，再考虑到刑事犯罪行为是最严重的违法行为，认为刑事犯罪原则上导致合同无效，也就不足无奇了。但是，对于《民法典》第153条第1款，更妥当的理解也许是，该款旨在明示，违反法律、行政法规的强制性规定，并非一概导致民事法律行为无效，同时授权法官在具体个案中综合权衡进行判断。虽然犯罪行为具有严重的社会危害性，但是法定犯激增的事实应当让我们始终对公权力过度介入私人生活持怵惕之心。

一旦支持原则无效论，势必重新陷入当然无效论的泥淖。因为，原则无效论意味着主张合同有效者须负担论证义务，为避免承受此种负担或者避免出现偏差，法官极有可能径直认定合同无效，而不再考虑个案的具体情形。故而，原则无效例外有效论不应得到支持。

（二）应纳入综合权衡的考虑因素

学术界与实务界关于合同违法无效问题长达数十年的纷争已经充分说明，欲确立一个硬性规则一劳永逸地解决如此复杂的问题不仅是徒劳的，甚至是危险的，最终还是要依靠法官在具体个案中综合权衡多种因素予以判断。既有的研究成果已经提炼出了诸多应纳入的考虑因素，如规范目的、规范对象、违法行为的法律后果、交易安全保护等。这一切当然也适用于违反刑法时合同效力的判断。例如，目前已经形成共识的有：合同内容本身约定的就是犯罪行为的，合同无效；合同标的物属于法律、行政法规禁止或者限制流通物的，合同无效。以下仅结合刑事犯罪的特性对某些考量因素进行重点分析。

1.刑法的规范目的

《合同编通则司法解释》第16条第1款规定，在特定情形下，由行为人承担刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据《民法典》第153条第1款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。

这表明，在判断合同是否因违反刑法规定而无效时，首当其冲的考虑因素是刑法规定的规范目的，即是否必须通过否定合同效力来实现刑法的规范目的。若实现刑法的规范目的有必要让合同无效，就应当认定合同无效，否则应当认定合同有效。例如，《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定于分则编第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，其保护的法益为公民的个人信息权。银行员工出售客户信息构成侵犯公民个人信息罪的，相关的买卖合同应当被认定为无效，否则将无法实现保护公民个人信息权的规范目的。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）第1条第2项的规定，通过签订“阴阳合同”的方式逃避缴纳税款，只要满足《刑法》第201条的构成要件，即构成逃税罪。此时，“阳合同”当然依据《民法典》第146条第1款因通谋虚伪表示而无效。至于“阴合同”的效力如何认定，则应考虑逃税罪的规范目的。若认为逃税罪的规范目的在于保障国家的税收收入，则没有必要认定“阴合同”无效，毕竟依据“阴合同”约定要求犯罪行为人补缴税款即可挽回税收损失。

如何认定刑法分则个罪条文的规范目的，有时候可能并不容易，因为刑法学界对于具体罪名保护的法益时有不同意见。采纳不同的观点可能会影响对合同效力问题的判断。假设，A公司向B局的局长行贿，获得承包某工程的机会，若局长构成受贿罪，而施工合同的各项约定完全符合商业逻辑，则施工合同效力如何？刑法学界关于受贿罪所保护的法益问题意见纷纭。若采“职务行为的不可收买性说”，则只有认定合同无效，才能实现规范目的；若采“职务行为的公正性说”，则规范目的的实现并不要求认定合同无效。

囿于篇幅，本文当然不可能就如何探究规范目的问题进行深入探讨，但是有必要指出的是，对于法定犯规范目的的探寻，应当坚持客观目的论，根据当前的社会现实与刑事政策对具体罪名所承担的功能进行准确界定。一般来说，如果认定合同无效会导致犯罪行为人从其犯罪行为中获利，不利于打击犯罪和预防犯罪，则该潜在后果可以作为认定合同有效的一个有利因素加以考虑。

刑法的规范目的要求认定合同无效，则应当认定无效。此种论断，究其实质，是令民法所追求的自由价值让位于刑法所追求的秩序或者安全价值。为避免自由被过分压制，在此过程中要妥当运用比例原则进行判断。

在“李某、浙江省台州电力资源开发有限公司民间借贷纠纷”民事判决书中，法院指出：“如无非常必要，或者说除了实在没有更好的选择外，不能为打击一方当事人的犯罪行为而否定私法领域民事法律行为的效力。”在此，尤其需要指出的是，刑法所保护的秩序法益往往过于抽象，而保护受害人往往意味着秩序得到了维护。因此，不可动辄以保护秩序法益为由否定合同效力。

2.犯罪主体

在判断犯罪行为是否影响合同效力时，应注意识别犯罪主体。若犯罪主体是合同当事人双方，则通常可认定合同无效，毕竟此时不会对任何一方造成不公。认定合同无效的法律依据有可能是《民法典》第146条第1款（通谋虚伪表示无效），也有可能是《民法典》第153条第1款，如为行贿签订的股权转让合同无效，亦有可能是《民法典》第154条（恶意串通）。

若犯罪主体仅合同当事人一方，则需要视其相对人的主观状态进行区别处理：若相对人不知道也不应当知道另一方为实施犯罪行为而订立合同，则其属于善意无过错的一方，应尽可能维持合同效力，以保护其利益，进而维护交易安全；若相对人明知或者非因重大过失而不知对方的行为违反刑法而依然签订合同，原则上可以否定合同的效力。

正如德国法学家弗卢梅所言：“只有当所有参与法律行为的当事人都触犯刑法规范，或明知或能够预见到其中一人的行为触犯刑法规范，却仍然为自己的利益实施法律行为时，才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身。”在实务中，大量判决以合同当事人一方对另一方的犯罪行为不知情、未参与为由认定合同有效或可撤销，原则上可资赞同。

需要注意的是，实务中也有大量判决认为，合同只是当事人一方实施犯罪行为的手段或方式，其并无真实交易的动机和目的，构成以合法形式掩盖非法目的，进而援引原《合同法》第52条第3项（以合法形式掩盖非法目的）认定合同无效。

据笔者考察，最初采取这种立场的很有可能为最高人民法院。在一则公报案例中，A公司的董事、总经理以公司名义与B银行签订以新还旧合同，构成贷款诈骗罪，最高人民法院认为犯罪行为人的真实目的是骗取银行信贷资产，签订案涉合同只是诈骗银行信贷资产的形式和手段，合同因“以合法形式掩盖非法目的”而无效。

不过，越来越多的判决认识到，“以合法形式掩盖非法目的”应是合同双方有共同的非法目的，应为双方通谋，相对方不知情或者未参与，则不构成。理论上对此也已经达成共识，此处不赘。当然，“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效的事由在《民法典》中已经不复存在，唯有满足第146条通谋虚伪表示或者第154条恶意串通的要求时，方可认定合同无效。

若犯罪主体是合同当事人之外的第三人，一般不宜认定合同无效。在“中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与吉林通钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷”案中，一方受第三人欺骗与另一方签订合同，第三人构成合同诈骗罪，最高人民法院以第三人以合法形式掩盖非法目的为由认定案涉合同无效。此种裁判立场对于无辜的诈骗受害人而言殊非允当。

此时，更为妥当的做法，应当是依据《民法典》第149条第三人欺诈的规则进行处理：若当事人一方对第三人欺诈并不知情，则合同有效。实务中最典型的情形是，实施犯罪行为的第三人系合同当事人一方的法定代表人或者员工。此时，宜根据越权代表或者无权代理的相应规则进行处理，不可仅因法定代表人或者员工构成犯罪即认定合同无效。若构成表见代表或者表见代理，则合同对法人发生效力，否则法人可以拒绝追认，主张合同对其不发生效力。

需要注意的是，即使合同当事人一方的法定代表人或者员工与另一方当事人恶意串通，也应当同样处理。依《合同编通则司法解释》第23条第1款的规定，合同当事人一方的法定代表人或者员工与另一方当事人恶意串通属于代表权或者代理权滥用，应依据越权代表或者无权代理的规则进行处理。因此，即使借款人与银行的工作人员内外勾结骗取贷款，构成骗取贷款罪，也不应当因此认定合同无效。合同一方向对方当事人的法定代表人、负责人或者代理人行贿，即使恶意串通，损害对方利益，也应如此处理。

3.犯罪时点

《合同编通则司法解释》第16条第2款规定：“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”因此，在判断犯罪行为是否影响合同效力时，应区分犯罪行为是发生在合同订立阶段还是合同履行阶段。

影响合同效力的犯罪行为原则上应发生在合同订立阶段，如果是在合同的履行过程中发生犯罪行为，原则上不应影响合同效力，除非合同的履行必然导致犯罪。例如，因恶意透支被判处信用卡诈骗罪的，不能因此认定之前订立的信用卡领用合同无效；当事人在商事交易中伪造货币用于支付，构成伪造货币罪的，不应认定相关的交易合同无效；当事人一方的员工非法侵占另一方当事人交付的约定货物，构成侵占罪的，不影响买卖合同的效力。

4.保护受害人

在认定合同效力时，不少判决将更有利于保护被害人的合法权益作为认定合同有效或者可撤销的理由。因为，在仅当事人一方犯罪时，认定合同无效往往对被害人不利。以涉及借贷的犯罪为例，借款合同无效将导致受害人无法获得合同约定的利息、罚息等，最多只能获得本金。受先刑后民诉讼程序的制约，被害人只能通过刑事追赃、退赔程序弥补损失，即使通过刑事程序不足以弥补损失也不得再对刑事被告提起民事诉讼。

就此而言，合同有效抑或无效并无实际意义。但是，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条的规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，受害人请求担保人、犯罪行为人所在单位承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理，此时合同效力问题将对当事人利益产生巨大影响。

尤其在借款附有担保的情形，认定合同有效对于被害人而言结果完全不同：合同一旦被认定无效，基于担保的从属性，担保合同也随之无效，被害人将无法请求担保人承担担保责任；相反，合同一旦被认定有效，则受害人至少可以请求担保人承担担保责任，借此挽回全部的损失，甚至可以获得约定的利息收益。

在目前的实务中，关于刑民交叉案件中合同效力的争议，往往出现于受害人请求担保人承担责任的场合：受害人通过刑事追赃、退赔程序通常连本金都无法追回，因此往往会选择起诉担保人承担责任，而担保人则以涉及犯罪的借款合同无效从而担保合同无效为由抗辩。许多倾向于认定合同有效（包括可撤销）的判决，在很大程度上就是为了避免因担保无效对被害人不利。

有论者指出，单纯从担保合同应维持有效这一角度出发，也应当抛弃合同因诈骗行为构成犯罪而当然无效的立场。认定合同无效，的确可能会给被害人造成“二次伤害”。在当事人一方对相对人的犯罪并不知情，且其本就属于刑法规范所要保护的对象时，一般不宜认定合同无效。当然，保护受害人并非最终目的，如此处理毋宁是保护交易安全，让市场主体放心进行交易。

在担保人因受犯罪行为人欺诈而提供担保的情形，或有人辩称，担保人与债权人均为受害人，理应依过错程度分担损失，不应厚此而薄彼，令担保人最终承担全部责任。

首先，主债务人欺诈了担保人，依据《民法典》第149条有关第三人欺诈的规定，若债权人对欺诈行为并不知情，担保人不得主张撤销担保合同，担保合同有效。其次，设定担保的目的，本就在于主债务人不能清偿时担保人代为清偿，一旦提供担保，就意味着要承担主债务人缺乏偿债能力或意愿的风险。一旦认定涉诈骗合同无效，如前所述，将导致无过错的债权人丧失担保利益，担保制度将会受到严重侵蚀和削弱。虽然担保人承担责任后可能无法顺利向犯罪行为人追偿，但这本来就是担保人应当承受的风险。最后，即使担保人和债权人均为无辜的受害人，相较而言，债权人也更值得保护。毕竟，如果没有担保，债权人可能根本就不会成为诈骗犯罪的受害人。

有论者认为，认定合同有效，允许被害人起诉犯罪行为人之外的担保人，存在与刑事追赃就同一损害结果进行重复保护和过度救济的问题。此种担心大可不必。如果受害人通过刑事追赃退赔已部分获赔，在民事案件审理中应作为查明的事实，将其从损失中扣除；如果没有获得实际退赔，在刑民各自作出裁判后，应当通过在执行程序中合并执行或协调执行以避免发生重复受偿问题。

（三）小结

在判断刑事犯罪对合同效力的影响时，不得原则上认定合同无效，而应在个案中结合刑法的规范目的、犯罪主体、犯罪时点、保护受害人等因素进行综合权衡。须注意的是，目的因素具有决定性。在认定合同效力时，依其他因素所作考量的结果,有可能被基于目的的考量推翻。例如，即使认定合同无效对受害人不利，如果刑法规范目的的实现要求认定合同无效，则应当作无效处理。

综合权衡论之运用

刑法分则的具体罪名众多，但在实务中与合同效力判断问题密切相关的罪名其实较为有限。下文拟结合前述综合权衡的考虑因素，就两类典型犯罪即诈骗类犯罪与非法集资类犯罪对合同效力的影响进行分析。

（一）诈骗类犯罪对合同效力的影响

此处的诈骗类犯罪主要指《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪、第224条规定的合同诈骗罪、第266条规定的诈骗罪等。首先需要明确的是，合同诈骗罪仅系诈骗罪的一种特殊形式，利用合同进行的金融诈骗罪本质上和合同诈骗罪并无区别，因此在是否影响合同效力的问题上，诈骗类犯罪原则上应适用相同的规则。下文将以实务中频发的合同诈骗罪和贷款诈骗罪为例说明问题。

1.学说与实务分歧

就诈骗类犯罪是否影响合同效力的问题，实务中存在“可撤销论”和“无效论”两种相左的裁判立场。

“可撤销论”以刑事诈骗构成民事欺诈为由认定合同可撤销。最高人民法院刘贵祥大法官曾撰文指出，一方当事人在刑法上构成金融诈骗犯罪，该犯罪行为在民法上同时构成民事欺诈，受欺诈一方享有撤销权。受欺诈一方不行使撤销权的，如无其他法定合同无效情形，法院应认定该合同有效。“无效论”则往往主张合同是犯罪行为人实施诈骗犯罪的方式和手段，属于以合法形式掩盖非法目的，因而合同无效。

学界当前的主流观点为“可撤销论”，但是亦不乏“无效论”的支持者。“无效论”支持者所持的一个重要理由是，诈骗类犯罪的行为人仅具有非法占有目的，并无签订、履行合同的真实意愿。

例如，陈兴良教授认为，诈骗犯罪行为人并无签订、履行合同的真实意愿，而民事欺诈中的欺诈方有此意愿，从而主张刑事诈骗与民事欺诈互斥，在此基础上进一步指出：“在所有的经济诈骗犯罪中，欺骗行为虽然具有某种民事法律行为的外观，然而，在实质上都是行为人实施诈骗的手段，因此并不存在真实的民事法律关系，只要犯罪成立，则民事合同关系即被否定。”

崔建远教授对此表示支持：“合同若只是犯罪嫌疑人用来从事犯罪活动的工具，缔约人一开始就不想承受合同项下的权利义务，不拟实际履行合同项下的义务，那么，该合同就不是缔结者的真实意思表示，而是虚伪表示，用大白话来说，该合同是假的，不是真的。将此类合同认定为无效，是正确的。”

2.可撤销论之证成

笔者认为，“可撤销论”更为可取。首先需要明确的是，虽然民事欺诈中的欺诈方通常有签订、履行合同的真实意愿，刑事诈骗和民事欺诈似乎判然有别，因为诈骗犯罪行为人往往并无签订、履行合同的真意意愿，但是，民事上认定是否成立欺诈，与一方有无签订、履行合同的真实意愿毫无关系，只要一方采取了虚构事实、隐瞒真相等手段使对方违背真实意思签订了合同即可。因此，刑事诈骗与民事欺诈并不互斥，行为构成刑事诈骗，并不影响民事欺诈的成立。相反，刑事上构成诈骗，民事上必然成立欺诈。

其次，即使诈骗犯罪的行为人并无订立、履行合同的真实意愿，也不能单凭这一点就认定合同无效。以民法理论上的真意保留为例，当事人一方并无法效意思，但是为了保护善意相对人的合理信赖，进而维护交易安全，原则上应当认定民事法律行为有效。有论者正确地指出：“在行为人构成合同诈骗罪时，因行为人根本没有法效意思，基于意思表示的一般原理，合同本不应发生效力。将这类合同的效力认定为可撤销，其目的主要是保护受害人，即受害人可以根据自己的利益选择是否撤销合同。”

试想，就社会危害性而言，刑事诈骗显然比民事欺诈严重。成立民事欺诈的情形，受欺诈方得依据《民法典》第148条主张撤销合同，而在欺诈行为严重到构成刑事诈骗的情形，受欺诈方反而不享有撤销权，轻重失衡，显然有悖常理。

更为重要的是，认定合同可撤销不仅不会影响，相反有助于诈骗类犯罪规范目的实现，且有利于保护受害人。以合同诈骗罪为例，该罪规定于《刑法》分则编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”，保护的法益包括市场秩序与财产权。所谓的市场秩序是抽象的，合同诈骗行为对市场秩序的破坏是难以具体判断的。相反，只要合同主体对合同有效、相对人将如约履行产生抽象信任，进而愿意积极从事市场交易，自然也就实现了对市场秩序的保护。

正是因为如此，刑法学界通常侧重于从保护财产权的角度去理解合同诈骗罪，将合同诈骗罪视为诈骗罪的一种特殊形式而已。张明楷教授认为，合同诈骗罪、金融诈骗罪虽然被规定在《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪一章，但是实际上应被纳入对个人法益的犯罪。

既然如此，认定诈骗类犯罪的合同可撤销，赋予受害人撤销权，由其根据自己的利益决定是否撤销合同，对受害人更有利，也当然更有助于实现诈骗类犯罪的规范目的。相反，一旦认定合同无效，将严重影响规范目的实现。以贷款诈骗罪为例，一旦认定合同无效，意味着犯罪行为人承担的民事责任更轻，可以不必支付约定的利息，不仅不利于保护受害人，也不利于打击犯罪、预防犯罪。

有论者认为，合同诈骗罪所涉合同认定有效，将会存在逻辑悖论：成立合同诈骗罪，以非法占有目的为主观要件，且为结果犯。若认定合同有效，意味着受害人丧失财物的同时获得了相应对价即其对诈骗行为人的债权。如此一来，受害人就不存在损失，即没有出现犯罪结果，无法成立合同诈骗罪。

此种说法颇具迷惑性。究其实质，作者恐怕错误理解了诈骗犯罪中的财产损失概念。对于诈骗犯罪中财产损失的判断，刑法理论上存在个别财产说和整体财产说，前者又分为形式的和实质的，后者又分为传统的和修正的。其中，实质的个别财产说为目前主流观点。该说主张，被害人财物、财产性利益的交付或丧失是否为财产损失，必须联系被害人的交易目的、财物对被害人的可利用性等因素进行实质判断。依该说，被害人的交易目的落空，就意味着存在财产损失。

持整体财产说的学者在这一点上的认识也并无二致。有论者即指出，“即便给付与对待给付在纸面上的经济价值大体相当，行为人若欠缺债务的履行能力与意愿，则该对待给付的实际经济价值便归于无”，此时可认定被害人存在财产损失。因此，即使合同有效，被害人取得了对诈骗行为人的请求履行合同的债权，但是由于诈骗行为人具有非法占有的目的，并无履行合同的真实意愿，被害人的交易目的落空，依然可以认为被害人存在财产损失，在满足其他犯罪构成要件时，不影响诈骗罪成立。正如有论者指出：“在私法上通过旨在保护被害人或者保护第三人的制度获得弥补，并不意味着没有发生刑法上的财产损害。”

需要简单提及的是，对于是否影响合同效力的问题，应当对贷款诈骗罪和骗取贷款罪同样处理。《刑法》第175条之一的骗取贷款罪虽然规定于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”，但是学界将其保护的法益定位为金融机构对贷款资金的所有权。将合同效力的决定权交给受骗的金融机构，显然更有利于保护其利益。此外，骗取贷款罪与贷款诈骗罪唯一的区别在于行为人是否具有非法占有的目的，其在实务中难以区分，而且骗取贷款罪的入罪门槛比较低，若认定合同无效，对金融机构将会非常不利。

（二）非法集资类犯罪对合同效力的影响

此处所谓非法集资类犯罪仅指发生率较高的《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪与《刑法》第192条规定的集资诈骗罪。

1.学说与实务分歧

（1）非法吸收公众存款罪

尽管早在2011年即有最高人民法院公报案例持非法吸收公众存款罪不影响合同效力的观点，最高人民法院在其释义书中也明确支持该观点，并详细进行了论证。但是，实务界就此问题依然存在截然相反的两种观点，就连最高人民法院的立场也时有反复。

最高人民法院在其释义书中总结了非法吸收公众存款罪不影响合同效力的四点理由：

其一，禁止非法吸收公众存款旨在规范市场准入资格，属于管理性强制性规定。其二，犯罪行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法评价的是犯罪一方单独实施的非法经营行为，而民法评价的是当事人之间具体的合同行为。其三，非法吸收公众存款罪的构成系多个借贷行为叠加而从量变到质变的过程，每一份借款合同若无特殊情形均应评价为有效。其四，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。

以非法吸收公众存款为例，合同中往往约定了较高的利息，如果认定合同无效，犯罪行为人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。凡是认定合同有效的判决在论证时的说理均未超出上述范围。学界基本支持有效论，理由和最高人民法院基本一致，不过更强调对受害人的保护。

认定非法吸收公众存款罪涉及的借款合同无效的主要理由是违反法律、行政法规的强制性规定，但是基本未进行任何论证。其裁判逻辑可能为：非法吸收公众存款罪旨在维护国家金融管理秩序，而金融秩序属于国家公共秩序的范畴，因此，合同损害社会公共利益，应为无效。

由于前述公报案例区分刑法评价借贷集合而民法评价单个借款合同的量变引发质变的理由如此充分，为反驳有效论，有判决指出，若某一借款行为被生效刑事判决认定为犯罪行为人非法吸收公众存款事实中犯罪事实的一部分，则该借款行为就不能从整体犯罪行为中独立、分离出来。

有判决则在此基础上进一步提出：“根据法秩序统一原理，如果民事上认定为合法有效之行为，即便数个类同行为叠加，也不可能构成犯罪；唯有在民事上被认定为无效的违法行为，才符合叠加之后构成犯罪的基本逻辑……即便刑法评价的是被告人单方行为，但不容否认的是，该行为也系相关民事借贷合同行为之重要构成部分；即便单笔借贷行为确实不构成犯罪，但基于每一笔借贷行为都是犯罪构成不可或缺的部分，其对法益的侵害性（违法性）亦不容否认。”

（2）集资诈骗罪

关于集资诈骗罪是否影响合同效力，也存在截然相反的观点。认定合同可撤销（有效）的理由主要是，刑法和民法评价的对象不同，即刑法评价的是一方的诈骗行为，而民法评价的是双方的借款合同行为。认定合同无效的主要理由是违反法律、行政法规的强制性规定。需要注意的是，不乏学者与实务人员主张区别对待非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，即非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，应认定合同有效；构成集资诈骗罪时，应认定合同无效。

2.依据集资参与人主观状态之不同区分处理的正当性

前已述及，应依据民事法律规范独立判断合同的效力。由于非法集资类犯罪涉及的借款合同均为民间借贷合同，首先自当依据《民间借贷规定》第13条认定合同效力。在该条规定之外的情形，则应依据集资参与人的主观状态区分处理：集资参与人明知或者因重大过失而不知借款人非法集资的，借款合同无效；集资参与人不知道或者非因重大过失而不知借款人非法集资的，非法吸收公众存款罪涉及的借款合同有效，集资诈骗罪涉及的借款合同可撤销。理由如下：

关于非法吸收公众存款罪所保护的法益，刑法学界存在分歧：或认为系金融管理秩序，或认为系公众的财产权益，或认为兼而有之。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）开篇即指出制定意见的目的是“维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益”，国务院发布的《防范和处置非法集资条例》（2021年）指出制定条例的目的是“保护社会公众合法权益，防范化解金融风险，维护经济秩序和社会稳定”。由此可见，非法吸收公众存款罪保护的是复合法益，即金融管理秩序和公众财产权益。

然而，非法吸收公众存款罪规定于《刑法》分则编第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”，且构成要件要求“扰乱金融秩序”，笔者倾向于认为，非法吸收公众存款罪保护的核心法益为金融管理秩序，公众财产权只是应予保护的附随法益而已。金融是现代经济的核心，但是金融的涉众性和利诱性使其具有强烈的负外部性，维护金融安全至关重要。而维护金融安全的底线是不发生系统性金融风险，否则将会严重影响社会经济稳定和人民财产安全。

非法吸收公众存款行为游离于政府的审慎监管范围之外，极易累积区域性、系统性金融风险，进而危及金融安全。由此出发，可以认为非法吸收公众存款罪的规范目的在于通过市场准入限制，防范系统性、区域性金融风险，保障金融安全。而非法集资案件频发，固然有中小企业融资难等客观原因，但是集资参与人的积极参与亦是重要原因之一。在集资参与人明知或者因重大过失而不知借款人非法集资的情形，一旦认定合同有效，集资参与人就会产生即使非法集资方构成犯罪也不影响其获得高额收益的心理，形同鼓励其参与非法集资活动，反而不利于打击非法集资活动，严重影响非法吸收公众存款罪规范目的的实现。

由此可见，此时仅在刑事上认定非法集资人构成犯罪，而在民事上不认定借款合同无效，令集资参与人承受不利后果，不足以实现规范目的。相反，集资参与人不知或者非因重大过失而不知借款人非法集资的，在刑事上认定非法集资人构成犯罪即足以实现规范目的，自无必要再借助认定借款合同无效进行强化。其实，此时认定合同无效对于非法集资人而言更为有利，因为其可以免于支付约定的利息，反而难以遏制非法集资。

因此，更为妥当的处理是，认定非法吸收公众存款罪涉及的借款合同有效。从保护受害人的角度来看，上述区分处理亦有其合理性。对于明知或者因重大过失而不知借款人非法集资的集资参与人，法律自无特别加以保护的必要。

集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪唯一的区别是，前者要求犯罪行为人具有非法占有的目的。由于在个案中认定是否存在非法占有目的异常困难，看似泾渭分明的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪实际上难以区分。对于非法集资行为，此罪与彼罪的认定非常混乱，以至于有学者将两罪的认定与区分称为“难啃的酸果”。

从实务来看，要么避繁就简，直接认定为非法吸收公众存款罪，要么以事后行为倒推行为人存在非法占有目的，认定为集资诈骗罪。在此背景下，坚持区分处理两罪对合同效力的影响，难谓合理。因此，集资诈骗罪对合同效力的影响，原则上应与非法吸收公众存款罪同样处理。只不过，集资参与人不知或者非因重大过失而不知借款人非法集资的，借款合同应按可撤销处理。

至于集资参与人是否明知或者存在重大过失，可以从其受教育程度、从事职业、获取非法集资人信息的渠道、非法集资人承诺的利息或回报数额与支付方式、非法集资人的宣传方式与程度等多项因素综合考量。此外，集资参与人为自然人时，宜严格认定重大过失的成立。

（三）小结

认定诈骗类犯罪所涉合同的效力为可撤销，对保护受害人更为有利，且不影响诈骗类犯罪规范目的的实现。而非法集资类犯罪规范目的的实现，要求在集资参与人明知或者因重大过失而不知借款人非法集资的情形下认定合同无效。如此一来，刑法从非法吸收资金端予以否定评价，民法从集资参与端予以否定评价，进而形成合力打击非法集资活动。

结论

在刑民交叉案件中认定合同的效力，应当摒弃“当然无效论”这样的几乎不经思索的先验性判断，遵循法学方法论的要求，从以《民法典》第153条第1款为核心的民事法律规范出发，在个案中进行综合判断。在此过程中，法官往往需要在民法所追求的自由价值与刑法所追求的秩序、安全价值之间进行权衡取舍，何种价值优先，并非一成不变，而应当由法官秉持比例原则进行合理决断，尽可能在自由与管制之间谋求妥当的平衡。需要注意的是，在法定犯激增的时代，管制思维过剩，宜尽可能维持合同的效力，除非不认定合同无效将导致无法实现刑法个罪条文的规范目的。

合同的相对性及其突破相对性的情形

合同的相对性在罗马法时期建立，后被大陆法系国家继承，在《法国民法典》、《德国民法典》中均有明确规定，我国对该原则在《民法典》465条第2款也有明确规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。”

一、合同相对性的概念及特点

合同相对性是指合同仅在当事人之间发生法律约束力，只能要求合同向对方履行合同，在对方不履行或者不符合约定时也只能起诉向对方，而不能向合同以外的第三人主张权利。

合同相对性包括三方面：

一是，主体的相对性，是指合同的权利义务关系只对合同当事人产生约束力，只有合同当事人能够依据合同权利向对方提出请求或诉讼，合同当事人之外的第三人不得向合同当事人提出请求或诉讼，合同当事人也不能向合同以外的第三人提出请求或诉讼。

二是，合同内容的相对性，是指合同所产生的权利义务，只有合同当事人才能享有和承担，任何当事人意外的第三人都不能主张合同的权利或承担合同义务。在双务合同中还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利、义务是相互对应的，权利人的权利须以来于义务人履行义务才能实现。

三是，合同责任的相对性，即违约责任的相对性，是指违约责任的承担只能由合同当事人来承担，非合同当事人的第三人不能承担合同的责任，合同当事人也不能对该第三人承担违约责任。即使是第三人的原因导致债务不能履行，债务人扔影响债权人承担违约责任，债务人在承担违约责任后有权向第三人追偿。对此《民法典》第593条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。”

合同相对性是合同制度的一项基本原则，为意思自治的实现提供了法秩序上的可能对于交易的安全和经济的发展起到了重要的保障作用。但是合同相对性也不是完全绝对的，也有突破的例外情形。

二、突破合同相对性的情形

随着社会经济的发展和个人本位的回归，合同相对性原则在保护第三人利益方面的局限性暴露得越来越明显。法律界开始着手矫正合同相对性原则的缺陷，促使其适应现代社会生活。这些努力最终促使各国在立法层面实现了对合同相对性原则的突破，它们主要表现在以下几个方面。

（一）物权化的合同

所谓物权化的合同，是指基于法律规定，拥有了对抗一般人效力的合同。租赁合同就是典型的物权化合同。租赁关系在性质上属于债权债务关系，并不能像物权一样具有对世性。但随着社会生活的发展，承租人的权利，尤其是居住权的保护越来越受到各国的重视。各国纷纷通过立法的形式，赋予租赁合同对抗一般人的效力。

《法国民法典》第1743条规定“若租赁合同经公正或确定日期，新所有人不得解除租赁关系，但合同另有约定的除外。”《德国民法典》第571条规定，“出租的土地在交付承租人后，出租人转让土地的，出租人在其所有土地期间所产生的租赁关系对受让人发生效力。”《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁经登记后，可对抗后续物权人。”我国《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人依据租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”通过该条规定，租赁合同产生了具有对抗合同之外第三人的效力，突破了合同的相对性原则。

但是，租赁物在出租前已经设立抵押权或被法院查封的，新所有权人可以不继续履行原租赁合同。

（二）附保护第三人作用的合同

所谓附保护第三人作用的合同，是指特定合同不但在合同当事人之间发生权利义务关系，同时，债务人对债权人有特殊关系的第三人，亦负有注意、保护的附随义务，如债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦负合同责任。该制度为德国判例所创，其目的在于加强与债权人具有特殊关系第三人利益的保护，后被广泛地应用于消费者保护和产品质量法领域。

《德国民法典》第311条第3款确立，当债务人违反合同义务导致第三人固有利益（如人身、财产权）受损时，即使第三人非合同当事人，也可以直接请求赔偿。比如，客运合同中乘客家属因车祸受伤、租赁合同导致同住者因房屋下次受损等情形，法院均支持第三人基于合同主张赔偿。

法律也对付保护第三人利益的合同进行了规定我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具非和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”与消费者具有特定关系的第三人虽非合同当事人，但基于该条规定，该第三人也可就其因商品或服务造成的人身伤害向经营者提出赔偿请求，要求其承担合同上的责任。

《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”该条规定使用了“受害人”而非产品购买者的表述，其表明了该条规定所保护的对象并不限于合同的当事人，与合同当事人有特殊关系的第三人也在保护范围之内。

（三）利益第三人的合同

所谓利益第三人的合同，是指基于当事人约定，合同债务人向第三人为一定给付义务，第三人享有对合同债权人请求为一定给付权利的合同。基于法律规定，利益第三人的合同突破了合同相对性原则，使第三人基于当事人的约定享有了请求合同债务人为特定给付的权利。。我国《民法典》第522条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”

保险合同就是一种较为常见的利益第三人的合同。我国《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金则热的商业保险行为。”第18条第3款规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人制定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”第65条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成存海，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人待遇请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”

所以根据我过《保险法》的规定在损害发生时，享有请求保险人承担保险责任的权利主体并不限于投保人，被保险人、受益人或者受害的第三人也可以请求保险人承担赔偿损失的责任。

（四）合同保全制度

债务人的所有财产是债权人享有的债权得以实现的保障。债务人责任财产的增减，对债权人的利益关系重大。如若债务人的财产不当减少，那么对债权人债权的实现构成直接威胁。为保护债权人的合法权益，防止债务人责任财产的不当减少，法律赋予债权人救济的权利，这种权利包括代位权和撤销权。

代位权，是指因债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的权利，债权人可以以自己的名义行使债务人对相对人的权利。撤销权，是当债务人不当处分自己的财产损害债权人的利益时，债权人可以请求法院撤销该处分行为的权利。代位权旨在防止债务人责任资产的消极减少，而撤销权则侧重防范债务人对责任财产的不当处分。

我国《民法典》中国对代位权的部分规定：《民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人形式代位权的必要费用，由债务人承担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”第536条规定：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”这两条都是对代位权的明确规定，债权人在必要时可以以自己的名义请求债务人的相对人履行相应的合同义务。

我国《民法典》中对撤销权的部分规定：《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”第539条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者未他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

合同保全制度允许债权人向合同意外的第三人主张权利，突破了合同内容的相对性。

（五）建设工程合同中的实际施工人制度

2021年1月1日实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处的发包人指建设单位，也就是总承包合同中的发包人，不包括总承包人、转包人、违法分包人。

实际施工人制度通过司法解释创设的特殊规则，在特定条件下突破合同相对性，其目的是为了解决农民工工资拖欠问题，维护社会稳定。

该制度的实行需满足一定的条件：一是限定主体，实际施工人仅指无效合同中实际完成工程建设的施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人组织、公民个人等，包括的转包合同承包人、违法分包人的承包人、挂靠人，不包括劳务分包人活施工班组、建筑工人。二是工程验收合格，方可主张这家补偿。三是发包人欠付范围明确，发包人仅在欠付转包人、违法分包人工程款范围内承担责任；四是权利行使路径，薄层转包的实际施工人只能向合同直接向对方主张权利或通过代位权诉讼。若转包人进入破产程序，实际施工人需进行破产申报，不能直接起诉发包人。

（六）连带责任制度

在负有连带责任的许多规定中显示了对合同相对性的突破。《民法典》第1064条“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。

比如夫妻连带责任。在夫妻一方对外签署的借款合同、买卖合同后，夫妻一方作为债务人时，如果该债务符合夫妻共同财务的条件，那么在夫妻一方不能偿还债务时债权人可以将夫妻二人作为共同被告或者在执行程序中将夫妻的另一方追加为被执行人。在借款合同中，将借款人的配偶一并起诉并要求承担连带还款责任，也是对合同相对性的突破。

对于突破合同相对性的规定本文尚未穷尽，比如隐名代理中受托人一自己的名义订立合同第三人知悉代理关系的，合同直接约束委托人与第三人，比如合伙的连带责任等等。随着社会的进一步发展以及司法实践的进步，相信会有适应社会需要的新规定出台。

合同相对性是合同领域的一项重要原则和制度，其存在有其必要和不可估量的作用，合同相对性的突破也是基于实质正义、公共利益或交易效率考量，主要是为了保护第三人利益或维护交易安全。前者是基础后者是对前者的补充和完善。