推荐《法律方法 读书笔记》相关写作范文范例（精选5篇）

更新日期:2025-06-24 16:49

写作核心提示：

写一篇关于法律方法读书笔记的作文时，以下事项需要注意：
1. 确定主题：首先，明确你要写的读书笔记的主题是关于法律方法的。确保你的文章围绕这一主题展开，避免偏离主题。
2. 结构清晰：一篇好的读书笔记应该具备清晰的结构。一般包括引言、主体和结论三个部分。引言部分简要介绍法律方法的概念和重要性；主体部分分析法律方法的具体内容和应用；结论部分总结全文，提出自己的观点。
3. 突出重点：在读书笔记中，要突出法律方法的核心内容。挑选出书中最具代表性的观点、理论或案例，进行详细阐述和分析。
4. 结合实际：在分析法律方法时，可以结合实际案例或我国法律实践，使文章更具说服力和实用性。
5. 语言规范：在写作过程中，注意使用规范的学术语言，避免口语化、主观臆断等表达方式。同时，注意标点符号的使用，保持文章的整洁。
6. 逻辑严密：在论述过程中，要遵循逻辑顺序，确保观点的连贯性和合理性。避免出现前后矛盾、论证不充分等问题。
7. 引用规范：在引用他人观点或案例时，要注明出处，遵循学术规范。避免抄袭和剽窃。
8. 体现个人观点：在总结全文的基础上，提出自己的观点和见解。这有助于展示你的独立思考能力和批判性思维。
9. 适当

克莱默：《法律方法论》读书笔记（作者-钱炜江）

法律方法论 (奥)恩斯特·A.克莱默(Ernst A.kramer) 著 周万里 译 ￥81.2 购买

作者简介：浙江财经大学法学院副教授、浙江大学博士

本文系对克莱默的《法律方法论》一书所作的阅读笔记，与作者本意或有不符之处，请以原文为参考。

参见恩斯特•A•克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版。

第一章

什么是以及为何学习法律方法论

一、法律方法概述

“法律方法论主要是法律解释者（尤其是法官）在查明法律规范意旨时，必须遵守规则的学说。”在对法律进行解释时，常常会产生“语义学上的判断余地”，而法律方法即是在处理这些问题中需要遵守的规则。而法律方法讨论的典型问题如下：对于不确定的文本，应该探究历史上立法者的意思？抑或是追求合乎时代的解释？如果他遇到历史上立法者甚至还不知道的全新问题，该怎么办？

二、法律方法的地位

法律方法是法学的元学科，换言之其涉及的是其他法学学科的先决性内容，而采用不同的法律方法会直接导致法律制度的变化。反之法律方法论同样也受制于法律制度与法律环境，例如刑法规定不得类推即截断了在刑法当中进行类推的可能性；而大陆法系的法律方法也明显不同于英美法系的方法——虽说大陆法系内部的不同国家的法律方法有相通之处，可是这也不能改变其依赖于各国具体法秩序的事实。

但也不能就此认为可以通过制定法来确定法律方法的规则——制定《法律方法法》是不可行的，理由如下：

1.利用制定法做出的法律方法指引极易出现漏洞；

2.法律方法规则本身可能也需要解释，这又会产生新的问题。

三、对于法律方法的质疑

对于法律方法研究的主要质疑是：判决往往是结果取向的，所谓法律方法不过是一种装扮和仪式。对此作者的反驳是：法律方法本来就不可能消除所有主观判断余地，它所提供的是一种灵活的方向性指引。

四、作者对于传统法律方法的补充

作者认为传统的法律方法主要涉及法官法方法以及法律解释方法，但作者认为这种观点过于狭隘。其指出：法律方法论包括两方面即“法律创制方法”与“法律适用方法”。法律创制方法可以进一步分为：1.立法学；2.法律行为规划的方法（这是指在草拟合同时结合法律进行规划的方法）；3.法官法方法即法官的法律续造方法。法律适用方法则可以进一步区别为：1.法律解释方法；2.法律行为解释方法，尤其是合同解释。

当然本书仍然主要致力于传统解释方法即法官之法方法以及法律解释方法的研究。

第二章

原本的法律解释框架：经典的解释因素及其位阶

一、解释的界限：文义界限问题

通说认为法律方法应当以“文义”为界分为两大领域即“原本的解释领域”以及“法官之法领域”（法官的法律续造领域）。对此主要有两个反对意见：其一是两个领域的分界线明显不清楚；其二，在私法中，这种区别意义不大——文义并不能构成对于判决的绝对约束。

作者原则上赞同通说，而不同意反对意见，其理由如下：第一，两个领域分界线不清并不是反对区别的理由——虽然这种不清确实存在，但大部分法律适用的情况还是能够明确地加以归类的；第二，就算在私法当中，只要能够在文义界限内找到明确的答案，即不应超越文义进行续造。

但作者也指出，反对意见所强调的界限不清问题的确存在，尤其是对“一般条款具体化”问题要特别加以重视。对诸如“诚实信用”等一般条款的具体化，最终起作用的显然是目的性衡量，而这种衡量显然兼具原本解释以及法官之法的特点。

二、解释因素1：文义解释

1.文义作为出发点及其“三领域模式”的衡量方法

文义是“任何解释的起点”，由此出发才能确定规范意旨。但文义也往往会出现模糊或者多义现象。而对于这种现象加以程度性衡量的理论即“三领域模式”——这是由赫克所谓概念核心和概念边缘发展而来的一种对于文义衡量的理论，例如：对于《民法总则》第二十六条“父母对未成年子女负有抚养……义务”中的所谓“父母”——亲生父母属于三领域模式中的“肯定的候选”，继父母至少属于“中性的候选”，而兄弟姐妹则属于“否定的候选”。前述所谓肯定、中性、否定即三领域模式。三领域之间并无明确界限。

2.文义的规范性构成要素

依作者的观点，法律文义可以分为“构成要件”与“法律后果”两部分。而其中法定的构成要件又可以分为规范性与描述性两个要件。本部分主要涉及其规范性要素。而这些要素又具有如下特点：

（1）作为专门法律术语的规范性要件具有相当的不确定性。主要表现为同一术语在不同法律当中的理解可能不同，例如宪法中的“所有权”与民法当中的“所有权”含义即完全不同；此外作为法律术语的概念与日常概念虽然共享同一表达，但含义也不尽相同。

（2）在法律中有大量的规范性构成要件因素，它们没有特别的法律特征，而指向社会评价因此也有相当的不确定性，主要包括价值概念与一般条款，前者主要包括：“合乎比例”、“重大公共利益”等等。后者包括“诚实信用”、“公序良俗”——该类条款只提供了很少的导向确定性，大量使用会损害法治。因此在刑法中，这类条款应当予以避免以提升规范密度。作者认为，在立法技术上比较理想的方式是：“把例举与一般条款结合在一起”——《德国反不正当竞争法》就是这类立法的典范。

（3）法官之法。在一般条款的具体化当中，法官具有很大的裁量权力，由此实际上形成法官的补充立法。这将在下文详细讨论。

3.联邦法律的三种语言

瑞士法律采取三种语言即：德语、法语、罗曼什语。在法律有疑问的时候，可以对比不同语言版本加以解释。

4.对于文义的基本态度

文字构成基本的出发点，文字的选择具有决定性，但也要注意文字充其量只是一种证据，而不能将之扩张为“文字图腾主义”。“文义是解释因素之一，它理所当然地成为逻辑上基本的解释因素，但绝不是唯一正确的解释因素，而使得其他步骤可有可无。”此外文义的决定还涉及以下两个基本问题“：（1）应当按照通常语言的用法来解释法律，还是赋予其特别的专业含义；（2）解释是以法律颁布时的文义为准，还是以今天语言使用习惯的文义为准。

三、解释因素2：体系解释

1.体系解释的概念

体系解释基于以下思想：在理想状态下，法秩序被看作一个整体，一个价值判断尽可能一致的体系和意义构成，法律适用者在解释单个组成部分时，不能孤立无视其规范性语境。这不仅仅是对法律的要求，而且是所有人文科学解释学的基本原则。

这种整体性既体现在同一部门法中，也体现在不同部门法的关系中。例如银行不能因为根据税法将客户信息交给税务机关而遭到民事索赔——否则就会造成税法与民法的冲突。

但这种整体性现在遭到法律国际化的破坏。例如《联合国国际货物销售公约》生效后，由于其内容对瑞士而言是相对陌生的，与其他法律发生联系时会产生一些困难。

2.外在体系

（1）外在体系与内在体系区别主要源于赫克，由拉伦茨、卡纳里斯提倡普及的。本书采用拉伦茨的观点，认为外部体系是法律形式上的构造。内在体系是法的内部构造，是内在一致的价值判断体系。

（2）瑞士民法典的外在体系主要遵循德国法学界在19世纪发展出的潘德克顿体系。但仍有一些变化，首先是去掉了其总则部分；其次抛弃了德国民商分离的形式；最后则是出现了大量的附属法律，具有解构法典的趋势。

（3）瑞士法律的篇章节的标题乃是法律的组成部分，具有法律效力，是体系解释的有效工具。

（4）法律为表达简便会适用指示参照的办法，即在某一法条中指示引用其他法律规定。这有时会形成很长的参照链条给适用者带来麻烦。

3.内在体系

作者认为私法明显存在这样一个内在的体系，这一体系的基石是私法自由。在这基础上合同法、侵权法、商法都有自己的侧重。例如合同法强调信赖原则，而侵权法则强调过错责任。而这样一个体系在司法中的运用主要体现在法的续造上。例如，瑞士民法第679条所谓土地所有人的无过错责任与整个法律体系不合——虽然不能因此直接宣布该规定无效，但也不得加以扩张适用（如类推）。此外作者还提及三个体系解释中的具体问题：

（1）不允许法院借着“合宪性解释”的名义进行宪法审查。

（2）不同的规范当中应当选择使用更清楚的规定。

（3）解释某一个规定时，不应导致其他规定因此被废弃。

四、解释因素3：历史解释

1.核心问题及其表现

历史解释的核心问题即解释目标问题：解释究竟是应当以产生时的情况为标准，还是以适用时的情况为标准加以解释。于此有以下几个相互矛盾的例子：

（1）联邦法院否决了将《瑞士债法》第706条关于股东会决议的撤销的规定类推适用到董事会决议上。理由是从立法材料看，历史上的立法者无意撤销董事会的决议。

（2）《瑞士民法典》第57条第3款规定，法人追求非法目的时，遭到解散后，其财产归于公共团体——依立法资料此法人不包括公司。但联邦法院采用客观解释，认为该规则涵摄了有限公司。

（3）沃州妇女选举权案中，州宪法关于“全体瑞士人”的规定，依立法材料明显仅仅指男性公民，但法院采用与时俱进的方法将其解释为包含男女所有瑞士公民。

（4）德国基本法关于保护婚姻的规定中的婚姻，是否包括同性婚姻？依立法材料显然不包括，但德国法院则按照时代的要求给出了肯定的答复。

2.学说史回顾

历史解释的主观说即认为必须追寻立法当时的情况对法律加以解释，又可以进一步分为两派：心理论与非心理论。前者以萨维尼、温德沙伊德为代表，认为解释以立法者当时的主观想法为准；后者则以赫克为代表，要求从立法当时的规范环境探究历史上的规范目的。历史解释的客观说则以宾丁、科勒、拉伦茨、卡纳里斯等为代表，要求解释必须符合客观的目的——此亦为当今德语法学学术圈的通说。

3.联邦法院的态度

瑞士联邦法院的态度则摇摆不定：

（1）总体上持有客观主义。

（2）有时采取妥协的客观主义，如要求对于新法更充分地考虑立法者的态度。

（3）在某些情况下，则明确要求采用主观主义；例如其认为纵然进行法的续造，仍需要考虑立法者的价值判断。

4.作者的态度

（1）从上面分析看，极端的主观论和客观论都不可行——折中说是必然选择。而引入如下观点即：“历史上的立法者会同意法律适用者使得法律适用当前的需要”——这一观念会使得大部分情况下主观论与客观论的立场失去意义。

（2）原则上应当支持客观说。其原因包括两点，一是陈旧的社会观点没有理由绑架现代社会；二是法律的目的在于告诉公民“什么是合法”、“什么是非法”，而从这个要求出发也应当尊重现实的要求。

（3）不应当忽略立法材料——通过历史进行澄清也是合乎时代的。司法者仍应当受到立法者意图的拘束。

5.其他一些细节问题

（1）要考虑哪些立法材料。作者认为应关注的是在立法各个阶段产生的法律信息文件，主要包括专家报告，联邦委员会的公告，联邦议会内部谈判记录。

（2）立法的编辑错误可以由编辑委员会加以纠正，但仅限于编辑错误。

（3）合同解释比法律解释更关注当事人的主观状态。

五、解释因素4：目的解释

1.目的解释与其他解释要素

前已论及，目的可以分为主观目的与客观目的。但本部分主要关注目的与其他解释要素之间的关系。

（1）文义与目的。可以直接从法律文义解释中得出的目的只限于少数情况，例如许多制定法第一条中罗列的目的。

（2）体系与目的。确定目的时一般要注意规范语境和整体关系，不能孤立地去探究法律目的。此外，确定法律目的还要考虑公认学理和判例。

（3）目的与扩张、限缩解释。作者认为，在个案中，是否采取扩张或者限缩解释，根本上还是取决于法律的目的。

（4）目的与类推、目的性限缩，在个案中，采取类推或目的性限缩，也取决于法律的目的。

2.学说史的回顾

（1）概念法学对法律的目的较为忽视，其要求对法律概念以“几何的精神”以及“几何的方式”进行演绎。其错误是将法律概念认定为一种实体，忽视了其与社会的联系。

（2）稍后产生的利益法学则主张一种“客观历史”的解释方法，其强调法律解释必须符合对当前利益状况的评价——这等于通过客观目的来重建了概念与社会现实的联系。

3.特别的目的论证

（1）归谬论证法。目的论证有一个特殊的形式即归谬论证。这种论证通过指出某个解释所导致的结果是立法者不希望看到的——来否认某个解释的可能性。

（2）事物本质。所谓基于事物本质思考实际上是基于实然推出应然规范，例如从未成年缺乏理智推出其应当被限制行为能力——这类推论必须慎重对待。但这并不完全否定解释应然法律时，适当考虑实然情况——例如解释者在解释时注意立法规范涉及的现实环境或者相关的现实知识。特别值得注意的是：作者认为基于事物本质的思考也是一种目的解释，因为根据赫克的观点“作出合乎事理的裁判”是裁判的目的所在。

（3）与特定领域相联系特殊目的解释形式：在税法领域体现为“经济视角”的解释方法；在公司法和合同法领域中的“类型化视角”；经济法中的“功能方法”；统一私法中的“统一解释”要求。

（4）债法当中有两种情况特别需要考虑目的解释：其一，判断合同是否违反强制性规定而无效，应当从该规范的目的出发加以决定。其二，瑞士侵权法有“违反保护规范”（类似于德国法）的侵权构成——而判断是否构成此类侵权，亦需要考虑相关法律的目的。

六、解释因素的位阶问题

前面所论及的四种基本解释因素所面临的最大困难是，它们在运用中似乎并没有任何必然性，而是任解释者根据其目的随意取用的工具箱。因此必须对解释因素的位阶加以思考。对此作者的观点是：

1.历史解释因素所涉及的主观论与客观论是位阶问题的核心，作者认为只要对历史问题进行表态，那么其他因素的地位就会清晰起来。

2.文义是解释的基本起点，但对于文义的确定必须至于其语境当中即涉及体系。

3.文义是寻找法律目的的基础，但这种寻找也可以基于其他的理由而超出文义。法律历史就会给出许多关于法律目的的材料，对于这些材料又必须基于法律目的对之加以控制。

第三章

法官之法总论及“受约束的法官之法”领域中漏洞填补

一、概念基础

本章主要涉及文义范围之外法官的法律发现，其主要形式是类推与目的性限缩。

本书主张将这种超越文义之外的法律发现分为两种即“受约束的法官之法”以及“超越法律的法官之法”。前者系法官基于对法律思考地服从追溯制定法的价值判断而做出的法律发现；后者则是“法院作为立法者”脱离制定法提出的规则。

而前述种种法律发现形式之间没有明确的界限。例如若解释涉及一般条款（诚实信用，公序良俗），从形式上看，由于在文义内运作，则属于原本的法律解释；但如果立法者进行了非穷尽例举，而司法者根据一般条款将例举之外的情况纳入，则应当被认为是受约束的法官之法；而如果缺乏任何具体的法定例子的材料，对一般条款进行具体化则应当被称为超越法律的法官之法。

二、法律漏洞是否存在？

一般认为存在法律漏洞为创造法官之法的前提，但这里的问题是法律漏洞是否可能？

从实践角度看，不同的法典对于这个问题给予了不同的答案。承认法律漏洞存在的民法典以《奥地利一般法典》为代表；而《瑞士民法典》则并不承认漏洞存在。但须注意的是，后者认为法律漏洞不存在并不是说后者承认封闭的体系，恰恰相反，后者认为根本不存在任何体系性与完整性——事实上所谓漏洞即违反计划的不完整性，而承认漏洞存在即认可这个整体性计划存在。承认漏洞存在的法典与概念法学的不同之处仅仅在于前者承认这个计划可能仍存在不足和完善的可能。但瑞士民法典却相反，追求的“反而是不完整性”。

从法理角度看，主张漏洞不存在的理论以凯尔森的一般否定理论为代表。他的观点简单表达就是：法无规定即允许。换言之，任何事件要么可以纳入法律构成要件因而受到法律规范，要么就是法律不加以规范的。由此不存在任何法律漏洞，因为任何规范缺乏都被视为法律未加以规范。

作者认为除非在法律禁止类推的领域例如刑法领域，才能承认凯尔森所谓一般否定原理即法无规定即允许。其他领域则应当承认法续造的可能性，由此承认法律漏洞的存在。不过作者特别强调所谓漏洞仅仅指个别规范的漏洞，作为整体的法秩序是不存在漏洞的。

三、法律漏洞的认定与分类

1.作者认为法律漏洞首先可以分为按照现行法的“法律内在的漏洞”与按照将来法的“法律政策的漏洞”——与作者不同的是，拉伦茨和卡纳里斯认为后者不能被认为是法律漏洞而仅仅是“法律政策的错误”。而按照现行法的漏洞又可以进一步细分为法律文义内“授权漏洞”，超出法律文义“公开漏洞”，违背法律文义“除外漏洞”。

其中所谓“授权的漏洞”涉及一般条款和法官自由裁量的规定，此处法官被授予自由裁量权所以被称为“授权的漏洞”。

2.公开的漏洞

“公开的漏洞”与“除外的漏洞”则是1902年齐默尔曼所提出的分类，他当时称之为真正的漏洞（公开的漏洞）以及不真正的漏洞（除外的漏洞）。其中公开的漏洞指“在可能的文义范围内，法律违反计划地没有给出肯定”由此而存在的法律漏洞。

（1）法律规定董事长组建一个委员会，同时该委员会也有权选举董事长。但问题在于选出董事长前谁来召集这个委员会。

（2）《瑞士民法典》712p第1款规定了业主委员会能够通过有效决议的出席人数条件，如果出席人数不够，则应当召集第二次业主委员会，并降低了通过决议的门槛。但法律没有规定如果第二次召集业主委员会也没有达到通过决议的条件应当如何处理。

（3）《瑞士债法》第333条第1款规定劳动者在企业买卖的情况下有否决权，但却没有规定该权利的行使期限。

（4）冲突的漏洞指法律规定自相矛盾而引起的漏洞，这种漏洞系公开漏洞的一种。

（5）在实践中处于中心地位的公开漏洞是目的漏洞。这种是以肯定的平等原则为基础确定的漏洞，例如《瑞士民法典》第679条规定了土地所有人的责任，但却没有规定其他形式的土地占有者的责任——如此根据平等原则，应当认定存在漏洞。

3.除外漏洞

除外漏洞与公开的漏洞刚好相反：法律对案件有明确的规定，但规定过于泛化，因此法律似乎应该调整这些案件，但是基于法律规定的目的以及以“否定的平等原则为基础的衡量”，案件却不当受其调整，此时即存在除外漏洞。应当通过违背文义却符合法律目的的方式对相关法律的适用加以排除。

相关例子是《瑞士债法》404条第1款委托可以随时终止或撤回。但若这种委托关系并非无偿也非简单的信赖关系，允许这种撤回即不公平。如是就应当对《瑞士债法》404条第1款的适用加以限制。

4.其他类型的漏洞

（1）明知的漏洞与不明知的漏洞

（2）自始的漏洞与嗣后的漏洞

四、公开的法律漏洞的填补方法

1.类推

（1）类推的概念。类推为填补公开漏洞的最重要方法，其基本思维模式如下：尽管待处理案件没有被某个或多个法条文义涵摄，对于该法条属于“否定的候选”——但是仍然依据该法条的模式评价待处理案件。因为待处理的不受调整的案件与产生疑问的法条所依据的价值模板一致。如前所述《瑞士民法典》由于追求非体系性，所以并未承认类推的特殊地位，仅仅将之看作是解释的一种。但作者认为还是应当采用德国的理论，将文义界限作为解释的边界，并突出类推的特殊地位。

（2）跨领域类推是允许的，例如在行政法中类推适用私法原则。

（3）类推可以分为单个类推与整体类推。前者是个案到个案的类推，例如将加工承揽合同中的补救请求权类推适用到买卖合同中。后者是从整套法律规定中归纳出一般性法律思想、一般性目的，并且将其适用于没有明确规定的情形。例如从单个法律规定中概括出缔约过失责任。整体类推有一种明显的从个体到一般在到个别的思维过程。

（4）举轻明重论证，即基于法律目的而作出合乎评价的法律后果适用于权重更小的事实，那么该法律后果更应当适用于评价方面权重更大的，法律却没有调整的事实。

例1行政法规禁止访问者携带猫和狗，那么就更应当禁止携带灰熊。

例2《债法》第998条规定没有代理权的代理人承担个人责任，那么伪造他人签名的，更应当承担个人责任。

例3《债法》第99条第2款规定在签订无偿合同的情况，合同义务人对其给付承担轻微责任，那么助人为乐者更应当承担轻微责任。

例4《债法》第459条第5款禁止企业的商事代理人出售土地或者为土地设定负担，那么一般商事代理人更应当如此。

（5）举重明轻论证，即如果按照法律规定具有更大权重的事实都没有引发特定的法律后果，那么具有更小权重的就更不会。例如若签署继承合同不会限制财产处分自由，那么订立遗嘱就更不会发生这种效果。

（6）反面推理即类推适用的反面，据此，在可能文义范围内解释的规定不涵盖待评价的案件，可从中得出的结论是，该法律知道应该沉默即法律确实不该调整该案件。至于应当进行类推还是反面推理则应当从法律的目的出发加以确定，换言之是一个评价问题。以下是一些难以确定的例子：

例1《债法》第58条中将责任限定于工作物所有人，未提及其他情况。据此能否将之类推到工作物租赁人或承包人？

例2对于买卖合同缺乏类似于加工承揽合同法中的补救请求权规则，这是不是法律的有意沉默。

（7）关于“特别规定不得类推”

判决与学说一直遵循着一个法谚即：不得扩张解释（或类推）特别规定。这种禁止背后的思想是：如果类推适用或者扩张解释特别规定就会架空法律关于一般规定与特别规定的设计。作者认为，应当反对这种形式主义的要求：首先这种一般规定与例外规定的关系很难证明；其次，一般规定也并不在法律实践中占有核心地位，有时例外规定可能具有更重要的实践意义。因此起决定作用的是评价性考量。

（8）法律规避行为与类推

类推适用还有一个特殊的应用就是防止规避法律的行为——如出现故意规避法律的情况，则将法律类推适用于规避行为——“援引法律词语，不能排除法律意图。”不过作者认为因现行方法论观点原本就强调规范目的，所以独立的法律规避理论似乎可有可无。

2.援引具有预先效果的立法填补漏洞

此指援引尚未生效的法律修正案来填补法律漏洞。作者认为此时法院裁判处在受约束的法官之法和超越法律的法官之法的边缘地带。

3.援引习惯法填补漏洞

第一，虽然就《瑞士民法典》第一条的文义而言援引习惯法填补漏洞应当优先于运用基于法理、价值判断的类推来填补漏洞。但在议会制法治国家似乎更应当赋予立法者价值判断以优先性。

第二，原本意义的习惯法是指公民自下而上第在带有法律确信的实践中自发形成的法律。这种习惯法在现代社会几乎不可能存在。有观点认为特定情况下，法官之法可以看作习惯法。作者则认为原则上应当对之加以反对即否认法官之法的拘束力。

五、除外漏洞的填补方法

1.目的性限缩

目的性限缩是填补除外漏洞的主要方法，其指：法律文义似乎清楚，但是与法律目的比较，该文义过于宽泛，因此将该文义限缩在于法律目的相一致的适用领域内。相关最为著名的例子是德国向无行为能力人赠予的案例。依照《德国民法典》第181条双方代理无效——但由此引起一个问题即父母向其无行为能力的子女赠予财产时，子女无行为能力无法受领，但父母如果代为受领则构成181条所谓双方代理，其行为无效。结果是父母向其无行为能力的子女赠予财产在法律上成为不可能——这显然不符合保护未成年人的立法目的。因此应当就此对于181条的法律文义进行限缩，此即目的性限缩。

2.附带类推的目的性限缩

《瑞士债法典》第402条规定委托人应当对受托人执行任务时所遭受的损害负责，但委任人能证明自己无过失的除外。联邦法院认为，前述无过失免责仅仅应当适用于无偿委托，对于有偿委托不应适用，因此应当采用目的性限缩来限制402条的适用范围。

3.瑞士理论与实务界的态度

首先在私法领域目的性限缩的方法一度被拒绝：“原则上不允许法律发现以修改的方式违反规范的明确文义”。如果实在有进行某种限缩的必要则引用民法关于“不得滥用权利”的规定。公法上则相反，“很久以来就允许违背明确的文字，如果有说服力的理由说明文字没有反映出规定的真正意旨。”

但最近联邦法院不仅表达出支持目的性限缩的观点而且还认为“修正性地背离明确的文字不仅被允许，其实更是一种要求。”

4.现实中目的性限缩的不同情况

（1）漏洞填补有一个界限即不能用将来应当存在的法来对法律进行修正。以下实例所谓漏洞填补都是可疑的，法官很可能超出了他的界限：

例1：法院认为消费合同原则上不应纳入《债法》格式条款的规定，因此对《债法》的适用范围进行目的性限缩。

例2：法院对《民法典》第297条第3款关于父母一方具有监护权的规定不太满意，希望能让父母双方都保留监护权。

例3：法院违背现有法律，引入死亡后人格权保护理论。

例4：虽然《同性伴侣法》明确反对的同性伴侣收养儿童，但法院试图对之进行合法化。

（2）“失去法律意义的法律本身失效”这一原则并不会导致法律直接失去效力。法官作为司法者仍然必须适用它。法官可以对之尽量进行限缩解释，并且不对其类推适用来控制其适用范围。

（3）权利滥用的限制与目的性限缩。作者认为如果要进行目的性限缩必须具备一定的一般化基础。如果这种一般化的可能不存在，而这种限缩纯粹是个案，那么这种情况下就不能进行目的性限缩而只能利用民法典关于禁止权利滥用的规定加以限制。当然，两者并无清晰的界限。

（4）必须注意的是：进行目的性限缩须遵照制定法的立法目的进行，而不能滥用目的性限缩去删除不受欢迎的规则。

（5）作者认为原则上只要法治国家运作良好就不能承认对“法律不正义”的反抗权——换言之这种情况不能被承认是一种合法的目的性限缩。

第四章

超越法律的法官之法

一、概念与现实意义

所谓超越法律的法的续造是有漏洞的现行法在没有给出或没有具体给出导向性观点时，法官在民法典第1条第2款意义上进行如同立法者做出裁判的法律续造。这种续造虽然名曰法律，但其实不用表现出一般性的特征，哪怕是完全的个案处理，也可以称为法官之法。

在飞速发展的工业社会，这种法官之法对于法律的填补已经是不可或缺的了：

（1）为了控制格式条款合同，联邦法院从信赖原则中推导出“不寻常规则”。

（2）侵权责任法中的若干概念：损害概念、因果关系、可撤销性或者信赖责任都有法官之法的性质。

（3）公司法中，康采恩以及有限责任公司变更为股份有限公司的可能；

（4）劳动法中，合法劳动抗争引发的劳动合同的法律后果问题；

（5）国际私法颁布之前处理涉外的判例法

（6）联邦法院为了避免州之间双重征税实际上通过判例公布了大量细致的规定。

（7）宪法层面法官之法涉及大量由联邦法院发展出来的“不成文自由权”（基本权利），当然后来他们全部被明确规定在新的《联邦宪法》当中了。

二、超越法律的法官之法的法源特征

本节主要关注以下问题即：法官超越法律续造所得到的法官之法，在大陆法系背景下，能否被看作是法律，换言之是否具有法律渊源的地位。首先要明确的是，这里的法源是指规范意义的法源。就个案和现实主义的角度，法官之法当然是法源无疑。

1.法官之法不是法源

首先，法官之法不能被看做是习惯法，从而被认为是法律渊源。其理由是《民法典》第1条第3款明确规定：先例应当指引法官，法官却不一定要服从它。因此，依照立法者的意思，判例只是裁判的辅助手段而不是法源。第二，法官之法也缺乏必要的民主基础。第三，根据联邦法院的一般实践做法对于下级法院遵守判例的要求并没有法律高，对于下级法院对判例的偏离也并不一味地采取指责态度。

2.法官之法具有法源的性质

因法律需要某种程度的灵活性，因此应当部分承认法官之法的存在，且在很多时候，这种法律与真正的法律并无区别，例如：违反法官之法的合同也被撤销；因为不知道法官之法而为给付的可以要求返还等等；所以该背景之下，这种法官之法可以被视为辅助性法源。

三、客观因素

法官在裁判中虽然具有相当的自由性，但这种自由绝不如自由法运动所主张的那么多。一方面固然要主张法官不能收到法条的僵化拘束，但另一方面法官的法律续造也不能超出法律的整体法秩序之外，同时也要受到所谓可论证性以及可核查性的要求，由此形成一些对于造法的客观要求：

1.形式上的法治国家原则

造法首先要受到形式法治国原则的限制主要包括如下几个要求：

（1）一般化的裁判理由——这就是说：法官应当表述一般化的裁判理由和个案规范，使得该规范也成为评价其他相同或类似案件的基本原则。

（2）法律平等原则——平等原则实际是与一般化裁判理由相联系的，如果没有这种一般化，所谓平等不过是空话而已。

（3）公开的论证——这意指法官造法行为应当公开，而非将之掩盖在法秩序的说辞背后。例如当法官进行后果考量时，其应当公开采用后果主义论证。只有这样法官的造法才具有可讨论性和可接受性。

2.内容上能够对判决进行指引的观点（Inhaltliche Orientierungsgeslchtspunkte）

（1）先例。法官在造法时其重要灵感来源就是现有的法院的“先例链条”，“最好的法律解释者是（法官的）实践活动。

（2）学理。在罗马法时代，公认的学理不仅仅具有说服力，还在皇帝的命令之下具有直接的拘束力。当代法律界则公认学理对判决具有一定的说服力。

（3）一般法律原则。如果不能使用类推适用的方法填补漏洞，许多法秩序允许使用一般法律原则提供导向性观点，例如《奥地利一般民法典》、《意大利民法典》。但需注意的是这些法原则不能用来涵摄，而必须进行具体化才能适用。而这个过程须对相互矛盾的原则进行协调，在或多或少的意义上达到最优化。

（4）比较法。比较法是法官之法的灵感来源，其理由是立法者在重大立法时，无不是从外国法秩序获得灵感来源。

（5）法外论证。

a.法律经济学对于法律论证有相当帮助，最为著名的例子为侵权责任法中的所谓汉德公式。除此之外《卡特尔法》关于“有效竞争”以及“经济效率”的规定都明确指向经济分析。

b.心理学以及调查问卷可以在以下情况下发挥作用：其一，离婚分配儿童监护权时，可以以心理学为依据；其二，意外怀孕出生孩子的抚养费赔偿问题；其三，判断广告语是否构成欺诈；其四，判断广告语是否构成与其他商品的混淆。

c.艺术理论知识可以用来判断是否构成著作权法所谓作品。

d.运用前述知识必须注意这些并不能直接推出任何法律上结论（实然到应然的不可能性），而只能通过法律规则间接发挥其作用。

四、一般条款具体化和法官裁量的法定指示参引

在制定法中存在大量一般条款对法官进行直接的授权，例如《瑞士民法典》第319条第1款等指向公平、法官的自由裁量和评价，而第30条第1款等规定则指向“重要（值得注意的）事由”。

1.一般还是个别

对于前述法官自由裁量空间有两种不同的看法，一种是以《瑞士民法典》第一条为基础（法官自己作为立法者应提出的规则进行裁判）要求法官以普遍性为原则进行裁判；另一种则以第四条（法官依正义与公平之法则进行裁判）要求法官考虑个别案情。作者认为第一条与第四条并不冲突：并不存在绝对的个别正义，任何法院的考量都要受到平等原则的拘束；同样的，对于普遍规则的建构也要评价个案及其非常具体的利益情况。

2.其他思考要点

首先，有时立法者会以论题学的方式给出评价观点，例如论证“以滥用的方式提高或维持价格”是否成立时，“尤其需要考虑:（1）类似市场的价格发展情况；（2）获得适当利润的必要性；（3）成本的发展情况；（4）特别的企业效能；（5）特别的市场关系”（《价格监督法》第13条第1款）

其次，如果没有这种指引，那么法官也不能仅仅根据感觉进行判决，而必须遵循评价标准公开的要求，理由的通用性要求等对其偏好就行论证。

五、论题学与法官之法

所谓论题学方法是以问题为导向的思维方法，这种方法相对三段论而言对法的续造具有更大的作用。例如比较法问题目录等。但这种目录并没有拘束力且应当被限制在法律发现问题的领域，而非相对确定的规范化领域。

六、实践变化的问题

在司法实践必须改变一直以来的判决习惯时就会出现对于既有判决的信任以及溯及既往问题。

1.瑞士法对推翻先例程序上的限制：“只有涉及的法院部门决议同意，一个法院部门才可以针对某个法律问题做出不同于一个或多个其他法律部门以前作出的判决。”

2.瑞士作为大陆法系国家，并不承认英美式的先例拘束力。但改变先例必须基于真实和客观的理由。

3.判例变化的溯及力问题。对此有两种做法：其一是判例变化仅对当前案件和新案件发生效力，而对其他旧案不生效力。这样做的最大问题是违反了法的平等性原则。其二，是纯粹无溯及力的推翻判例即明确判决只向未来生效。其三，是通过附带意见宣布判决变化。但作者认为这种方式由于缺乏拘束力，很可能会出现法院出尔反尔的情况——从而伤害当事人对之的信赖。

七、超越法律的法官之法的正当性与界限

1.现阶段，存在制定法国家走向法官之法国家的趋势，而以下学术流派对这一趋势起到了促进作用：

（1）20世纪初的自由法运动；

（2）20世纪60-80年代法官作为社会工程师的观点

（3）美国法律现实主义的影响

2.法官国家带来的问题

（1）法官立法缺乏民主基础，其地位更近于寡头制，正当性基础相对匮乏。

（2）法官的独立性限制了其政治责任，与之相应其立法权力也应当受到限制。

（3）法官的决策中，个性因素占据的地位远远高于立法机关。

（4）法官虽然从事立法，但其实际上缺乏立法的辅助工具，例如没有立法专家委员会来负责法官之法的创新问题。

3.对于前述问题的解决办法，作者主要提出了迈尔-哈尧茨的司法克制理论。后者主要观点是法官立法应当被限制在一个有限的范围内，其工作领域的“重点应当是相对来说没有争议，大部分民众有共识的问题。”

第五章

国际视角的法律方法论

在欧洲，主要需面对两个方面对国家带来的挑战：一是法律的国际化，例如《联合国国际货物销售公约》；第二则是法律欧盟化。以下从这两方面展开：

一、对统一私法方法论的特别思考：以《联合国国际货物销售公约》为例

1.公约的目的是维护国际法律的统一适用，因此解释也必须从这个原则出发。

2.对于公约基础上形成的其他公约国判例必须加以认真对待，一般而言只有在有充分理由的情况下才能背离这些判例。

3.对于漏洞填补，也应当遵循公约第7条所规定的统一性要求，并考虑外国判例后才能加以决定。

二、对瑞士“自主施行”欧盟私法中的特别解释问题

本节的问题来源是这样的：瑞士并不是欧盟成员国，但是由于各种原因，其“自主实施”了欧盟的相关法律。由此就产生瑞士对欧盟法解释的方法论问题，尤其是欧盟立法资料以及欧洲法院对于欧盟法解释的拘束力等问题——由于瑞士只是自行实施欧盟法，而并没有签订欧盟条约，很难从条约角度论述这些材料的规范效力。其中比较重要的方法问题是欧盟的合指令解释原则在瑞士的实施。该原则要求成员国对于国内法的解释奉行合乎欧盟指令原则。

1.实施前提和基础

瑞士联邦法院认为，在瑞士，合欧盟指令解释原则有两个前提：其一是以合乎欧盟指令的方法解释国内法须符合国内法遵守的方法论；其二，针对所解释的问题必须存在疑问。

2. 在前述前提下，如果瑞士法院将追求与欧洲法律状况相协调作为最重要的目标的话，那么该原则毫无疑问必须得到完全实行。不仅仅必须根据欧盟指令查明被解释规范的意旨，还必须遵守欧洲法院的判例，哪怕瑞士法院认为这一判决不符合其立法目的。此外还须根据该原则进行法的续造：法官可以基于欧洲指令本身扩张法律以填补公开的漏洞，也可以限缩法律以填补除外的漏洞。但须注意不能对整个法秩序做整体性修正。

3.如果瑞士立法者只是部分将欧盟法纳入其施行立法模式中，并且针对单个问题有限使用瑞士解决方案（照单点菜式施行）那么在涉及后者的领域中，原则上当然是排除欧盟法的解释和漏洞填补。

4.如果瑞士自主施行的欧盟法被修正，在瑞士修正自己的立法之前，瑞士法院不可以直接适用新版欧盟法，除非存在不明确处或者法律漏洞。

第六章

对“传统”方法论怀疑的基本问题（规则怀疑主义和前理解）和结语

本章主要针对方法论的两种质疑：第一种是基于维特根斯坦的规则怀疑论，其认为预先确定规则根本不可能；第二则是基于诠释学所谓前理解，认为追求客观的解释的努力是幻想。

一、规则怀疑主义

1.阿姆斯特茨和尼格尔基于规则怀疑论认为不可能预先客观给出语言表达的语义学内容。对此作者指出：首先，维特根斯坦并未否认在一定历史环境下，一定的语言游戏中的语言存在客观意义的可能性。其次，如果语言不能有客观意义——那么这一主张本身也不会有任何客观意义，因为它们也是利用语言加以表达的。当然，作者同时也承认法律文本的意思也确实会随着时代加以变迁。

2. 阿姆斯特茨等还指出要求法院遵守宪法的分权原则在语言理论看来是不可能的。作者认为，反对意见实际上基于这样一种一般化观点即：很难规范性论证我们的国家机关受宪法约束。对此，作者指出，不仅仅凯尔森所提出了“基础规范”拟制已经解决了这个问题，而且对于遵守宪法拘束也存在相应的习惯性的认同。

二、解释者的前理解

1.前理解对于法学的解构意义

以伽达默尔为代表的哲学诠释学提出前理解理论即认为一切理解都是基于其前理解结构。由此一切理解似乎都是主观的，客观的理解似乎不能存在。将这种观点运用到法学上就会导致我们认为“解释是其结果的结果”即所有解释都是结果导向的，而判决结果则完全是由法官个人评价加以决定的。

2.前理解的层次

作者认为，前述观点之所以错误，主要在于误认了所谓前理解理论。前理解固然多少包含主观因素，但其内在也是有不同层次的。最低层次的前理解是个人的偏见，例如仇视妇女；相对更高层次的前理解是特定群体的偏见或者价值取向；更高层次则可以是时代精神以及影响它的意识形态。至于法律人的前理解则是职业训练的结果，是一种职业的前理解。对待前述不同前理解，我们应当有不同的态度。

3.对前理解意义的建议

作者认为对于前理解的态度可以提出以下两点建议：

第一，如前所述，因具有不同层次的前理解，是故受具有更为客观形态的前理解影响是正当的，例如受时代精神影响又或是职业前理解影响都没有问题。

第二，不能简单把个人评价等同于非理性，只要这种评价不是以纯粹决断主义的形式表达出来的。

4.结语

法律适用的过程应当努力排除主观性，其目标是“实现法律”而不是“实现自我”。而规范性理解方法论的多样性规则和论证，有助于达成这一结果——它在能够使得法律发现的活动结构化并提供导向性观点——最终达成法官行为的理性与规则化。

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推书|行动中的法——对司法过程的观察

1．《司法的运作过程——基于对最高人民法院的观察》
作者：侯猛
出版社：中国法制出版社
出版时间：2021年1月
侯猛，中国人民大学法学院教授，《法律和社会科学》杂志副主编、创刊编辑。
本书运用社会科学的研究方法，分析和解释了最高人民法院如何运作以及如何发挥对社会经济生活的影响。作者分别从宏观、中观和微观三个层面研究了法院的影响、法院的构成和法官如何思考。作为行动者的法官，其决策受制于法院的机构设置、人事安排和职权范围；而法院组织又嵌入在政治结构之中，法院既是被影响的，也深刻影响着社会经济生活。作者同时运用了外部人和内部人的双重视角，深描中国法院的体制、机制，从而揭示出中国法院背后的制度约束和复杂关系。
2.《司法官僚》
作者：新藤宗幸
出版社： 译林出版社
出版时间：2021年3月
新藤宗幸，千叶大学荣誉教授，曾任东京市政调查会研究员、专修大学法学部副教授、立教大学法学部教授、千叶大学法经学部教授。
日本学者新藤宗幸在观察日本司法过程的基础上，对日本司法的消极性提出了深刻的分析和批判，指出在日本司法体系中存在下级审判机构的固化、法官独立性徒有虚名的弊端，而这些弊端的背后，是日本法院系统内由司法行政主导的官僚化人事安排。
3.《司法过程的性质》
作者：本杰明·卡多佐
出版社：商务印书馆
出版时间：1998年11月
本杰明·卡多佐，美国最高法院大法官（1932-1938）。
在这本书中，卡多佐向读者展示了一个司法判决形成过程的全景及其中所运用的各种方法，并对这些方法在法官审理案件中如何被选择、平衡和应用进行了细致的分析，指出司法过程的实质就是法官在遵循先例的前提下创造法律的过程。对司法过程的精准描摹和分析使《司法过程的性质》一书成为了一本不朽的法学名著。
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