建筑工程挂靠合同如何写我教你。（精选5篇）

更新日期:2025-06-11 09:48

写作核心提示：

标题：建筑工程挂靠合同注意事项
正文：
建筑工程挂靠合同，是指承包单位将其承包的工程转包或者违法分包给其他单位或者个人施工，而原承包单位与施工方之间签订的合同。由于挂靠合同的特殊性和复杂性，以下事项在签订挂靠合同时应注意：
一、明确合同主体
1. 确保合同双方均为合法注册的法人或者其他组织，具备相应的资质和施工能力。 2. 严格审查合同对方的营业执照、资质证书等相关证明材料，确保其真实有效。
二、明确工程范围和内容
1. 详细列明工程名称、地点、规模、工期、质量要求等基本信息。 2. 明确约定工程量、施工图纸、施工工艺、材料设备等具体内容。
三、明确权利义务
1. 明确约定双方的权利和义务，包括但不限于工程款支付、进度款支付、工程验收、质量保证、违约责任等。 2. 约定双方在工程实施过程中的配合、协调、沟通等事宜。
四、明确风险承担
1. 明确约定工程风险承担主体，包括但不限于自然灾害、政策调整、施工质量问题等。 2. 约定双方在风险发生时的应对措施和责任承担。
五、明确合同变更和解除条件
1. 明确约定合同变更和解除的条件，如工程进度、质量、工期等方面的变更。 2. 约定双方在

建设施工工程中，如何区别转包和挂靠？

鲁法案例【2024】733

（图源网络 侵删）

案情简介

2021年7月，被告A公司经招投标承包了B政府的改造提升工程并签订了《合同协议书》。原告马某与被告A公司签订了《工程合作协议书》并实际进场施工。后原告马某主张已完成部分工程，但被告A公司和B政府未足额按进度支付工程款，现诉至法院要求二被告共同支付欠付工程款150万元。

法院审理

本案争议焦点为原告马某与被告A公司之间系“挂靠”还是“转包”法律关系。法院审理后认为，第一、原告马某与被告A公司之间签订的《工程合作协议书》的签订时间为2021年3月，而被告A公司中标时间为2021年7月，《工程合作协议书》的签订时间在前，且原告马某在该工程进行招投标之前就已进场施工；第二、双方之间签订的《工程合作协议书》中约定，工程由马某组织施工，负担盈亏，A公司仅收取一定比例的管理费，马某也并非A公司的职工。第三、结合原告马某起诉状中所陈述的“A公司未对涉案工程实际出资和管理”等事实与理由，结合被告A公司在庭审中所答辩的内容，以及庭审查明的事实，案涉项目系原告马某借用A公司的资质进行施工。综上，应认定原告马某与A公司之间系“借用资质”的挂靠关系，双方之间签订的《工程合作协议书》无效。本案中，现有证据无法证明发包人B政府明知原告马某的挂靠行为，故原告马某不能突破合同相对性，直接向B政府主张权利。由于被告A公司共收到B政府工程款150万元，在扣除相应比例的管理费及已付工程款后，法院最终判决A公司应向马某支付工程款29万元及利息。

法官说法

“挂靠”“转包”均属于法律明令禁止的行为，二者虽然在表现形式上有较高的相似性，但合同效力及责任承担方式有所不同，故在实践中区分二者具有重要意义。

（一）挂靠与转包的区别

1.从介入工程的时间节点来看。挂靠关系中的挂靠人一般在招投标或磋商阶段就已参与，实务中有时会以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订合同。转包关系中，转承包人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。审判实务中通常根据实际施工人（挂靠人）是否参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。

2.从在工程建设过程中的地位与作用来看。挂靠人以被挂靠人的名义实质性地主导工程项目运作的全过程，被挂靠人既没有施工的意图，也没有施工或管理的行为。而转包通常是在总承包人取得项目后将权利义务整体转让给转承包人，既可能是将工程整体转包，也可能是肢解分包。

3.从对外经营的名义来看。挂靠经营中，挂靠人虽实际承担最终民事责任，但通常以被挂靠人名义对外经营。而在转包情况下，转承包人以自己名义对外经营并实际承担最终民事责任。

（二）挂靠和转包情形下的合同效力

在挂靠情形中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，一旦借用资质的事实成立就应直接认定为违法挂靠，挂靠合同无效；总包合同的效力，还需参考发包人对挂靠情形是否知情来分别确定。在转包情形中，根据《建设工程司法解释》第一条规定，转包人与转承包人之间的转包合同无效；但由于转包行为发生在施工合同签订之后，故转包合同虽无效，但不影响总合同效力。

（三）挂靠和转包情形下的责任承担问题

1.挂靠。挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，可依照挂靠合同向被挂靠人主张。挂靠人能否向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情，如发包人知情，挂靠人基于事实关系可直接向发包人主张权利；如发包人不知情，挂靠人则无法突破合同相对性直接向发包人主张权利。

2.转包。实际施工人作为合同的相对方，可向转包人或违法分包人主张权利。发包人虽并非实际施工人的合同相对人，但实际施工人可根据《民法典》第七百九十三条第一款及《建设工程司法解释》第四十三条第二款的规定，突破合同相对性向发包人主张权利。但此处的“实际施工人”不包括借用资质及多层转包和（多层）违法分包关系中的实际施工人。

综上，挂靠实质为借用资质的借名行为，而转包则是合同权利义务的转移。从事建筑工程行业的主体应遵守法律规范，杜绝挂靠和转包等违法行为的发生，以防止日后产生不必要的麻烦。

法条链接

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)（法释〔2020〕25号） 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理:

(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

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供稿：苏建、曲艺

来源：山亭法院

编辑：马聪聪

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建设工程中挂靠人与被挂靠人如何对外承担责任

（图源网络 侵删）

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，也为实际施工人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。挂靠人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。我国建筑法严格禁止借用资质的挂靠行为。虽然挂靠合同是无效的，但民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”即建筑施工被挂靠企业仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。我国立法界对连带责任的适用持谨慎态度，更为注重责任承担与主观过错的统一，对于建设工程质量，被挂靠人负有监管方面的过失，其与存在故意或过失的挂靠人一起就质量问题应向发包人承担连带赔偿责任。

对于在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，在实践中并无异议。但在挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部等名义对外实施的民事行为包括买卖、租赁、借款、转分包等，其责任主体和责任形态在实践中存在较大争议。

笔者认为，应从挂靠关系出发考虑挂靠人与被挂靠人的责任问题。

相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。如交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，笔者认为可承担补充责任。如交易与项目部职能无关，因其无明确过错，则原则上不应承担责任。

相对人对挂靠关系不明知时，应区分挂靠人实施民事行为的具体内容进行区别对待：

如果挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，则原则上应由挂靠人承担民事责任。以未经被挂靠人单独授权的对外借款为例，对外借款并非项目部的当然职能，因此除非挂靠人与被挂靠人之间合同明确约定，挂靠人无权以项目部名义对外借款，而又因项目部并不具有对外借款的权利外观，所以一般也不构成表见代理，应由挂靠人单独对外承担责任。

如果挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权。可以表见代理的构成要件进行审查，须符合以被代理人名义从事法律行为，具有代理权外观、本人可归责性、相对人善意无过失等表见代理构成要求由被挂靠人承担责任。因挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，因此笔者倾向于应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，实践中应依照民法典第一百七十八条的规定，以具体的法律规定以及当事人之间的明确约定作为认定依据。

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作者：沈艳

来源：江苏法治报、民事审判

编辑：石慧

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