怎么写《施工协议书与施工合同》才能拿满分？（精选5篇）

更新日期:2025-06-14 08:14

写作核心提示：

标题：施工协议书与施工合同作文注意事项
正文：
在工程建设领域，施工协议书与施工合同是规范施工行为、明确双方责任和义务的重要法律文件。撰写此类作文时，需要注意以下几个方面：
一、明确合同目的
在作文中，首先要明确施工协议书与施工合同的目的，即确保工程顺利进行，保障工程质量，实现合同双方的利益。明确目的有助于后续条款的制定和执行。
二、规范合同主体
合同主体包括甲方（建设单位）、乙方（施工单位）以及其他相关方。在作文中，应详细列出合同主体的名称、法定代表人、联系方式等基本信息，确保合同主体的合法性。
三、明确工程范围
作文中应详细描述工程范围，包括工程名称、建设地点、建设规模、工程内容等。明确工程范围有助于双方在施工过程中避免争议。
四、明确工程期限
合同中应明确工程期限，包括开工日期、竣工日期以及工期延误的处理方式。在作文中，应详细说明工程期限的起止时间，确保双方在施工过程中遵守约定。
五、明确工程价款及支付方式
工程价款是施工合同的核心内容之一。在作文中，应明确工程总价、分阶段支付比例、支付时间、支付方式等。同时，还应规定违约责任，确保合同双方的权益。
六、明确工程质量要求
作文中应详细描述工程质量要求，包括施工标准、验收标准、保修期限等。明确工程质量要求有助于提高工程质量

建设工程（公路工程）合同纠纷裁判规则（第5期）

建设工程（公路工程）合同纠纷裁判规则（第5期）

北京德和衡律师事务所 李方伟

自2023年起，德和衡建设工程业务团队开始分享公路工程方面的研究成果，具体内容详见“建设工程裁判研究”公众号“公路工程”专栏。为更好的发挥《公路工程法律法规汇编》的工具价值，我们分享了公路工程有关问题的实务问答。

裁判文书是准确理解法律规范、填补法律规范漏洞的重要载体。根据裁判文书提炼裁判要旨，形成裁判规则，并予以分享，既可以提高执笔人的写作能力，又是其提升法律事务处理能力的重要途径，或许还能对感兴趣的读者有所裨益。据此，我们将持续分享公路工程细分领域的裁判规则，上期分享主要涉及公路工程分包合同效力问题，本期分享涉及公路工程施工合同、内部承包合同效力问题。

问题12：就必须招标项目，先定后招的，公路工程施工合同是否无效？

答：《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。据此，就必须招标项目，先定后招影响中标结果的，中标无效，该公路工程施工合同无效。

【裁判规则14】就必须招标项目，先定后招影响中标结果的，该公路工程施工合同无效。

案例：凉州区交通运输局、甘肃金程建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件【案号（2019）最高法民终695号】。

【案情简介】

2015年7月14日，武威市交通局向古浪县交通运输局（以下简称古浪县交通局）、凉州区交通局发出武交发（2015）162号《武威市交通局关于由武威交投公司建设计划的通知》，明确本案工程已列入武威市农村公路路网县道网调整规划，为确保顺利实施，项目KO+000-Kl1+000段由古浪县交通局作为建设单位，K11+000-K43+000段由凉州区交通局作为建设单位。同年7月15日，武威市交通局向武威交投公司发出武交发（2015）162号《武威市交通局关于由武威交投公司建设管理金荣沙漠生态公路项目的通知》，明确本案工程已列入武威市农村公路路网县道网调整计划，由武威交投公司作为工程项目法人，具体负责项目投融资和项目管理工作。

项目KO+000-Kl1+000段由古浪县交通局具体实施，K11+000-K43+000段由凉州区交通局具体实施。武威交投公司要按照相关规定督促县区交通局组建项目管理办公室，健全管理机构，完善相关管理制度，切实做好建设项目质量安全管理和交竣工验收工作。在项目建设中，要严格执行项目法人责任制、招投标制、工程监理制和合同管理制，确保工程质量。

2015年7月27日，武威市凉州区人民政府就金荣沙漠生态公路建设等项目形成《武威通航产业基地和金荣沙漠生态公路建设进展情况汇报》，并呈送市委领导。汇报材料涉及金荣沙漠生态公路部分的内容如下：金荣沙漠生态公路项目估算总投资5.2亿元，两段估算投资3.84亿元。该公路于2015年开工建设，2月底荣华公司组织完成全线路基土石方工程。2015年4月中旬至5月，由凉州区组织实施完成了凉州段天然砂砾路面垫层工程，7月中旬完成了北端5公里水泥混凝土路面。凉州段尚有27公里，目前正在组织施工单位进行铺筑工程。

计划筹措资金1.588亿元，目前已到位960万元。7月底前区政府筹措1000万元，协调市交通局解决960万元。8月区财政再筹措2000万元，荣华公司担保协调金融机构为施工企业贷款5000万元。区交通局向省上争取补助资金1920万元，区国土局计划通过兰州新区异地占补平衡土地开发项目落实5000万元。按推进计划，9月30日之前完成水泥混凝土路面铺筑工程。

2015年11月3日，凉州区交通局作为招标单位，就武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）在武威市公共资源交易网进行公开招标。招标内容为第一标段公路工程施工，第二标段公路工程监理。资金来源为地方自筹及申请国家专项补助资金。2015年12月8日，武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）中标公示，一标段中标单位为金程公司，中标造价285504945元，二标段中标单位为武威宏业建设监理咨询有限公司。12月12日，金程公司取得武威市金荣沙漠生态公路工程（凉州段）（施工标段）施工招标中标通知书，通知书载明开工时间2015年12月12日，竣工时间2017年12月10日，承包方式包工包料，项目业主单位为凉州区交通局。

2015年12月13日，凉州区交通局作为业主与金程公司签订《施工合同》。合同约定工程全长33.382公里，范围为K10+100-K43+982，按二级公路标准建设，路基宽16米，全幅式水泥混凝土路面。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算合同总价为285504945元。业主立约保证按照合同规定的时间和方式向承包人支付合同价款。业主如上给承包人支付工程价款，承包人立约保证在各方面按照合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。合同工程工期为730日历天。约定下列文件应视为构成并作为阅读和理解《施工合同》的组成部分，即：（a）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（b）中标通知书；

（c）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（d）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（e）合同通用条款；（f）技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）等。《施工合同》未对付款期限及进度进行约定，未明确专用条款内容。凉州区交通局招标文件中B项目专用条款数据表明确，缺陷责任期自实际交工之日起计算1年。开工预付款金额及进度付款证书最低限额均未予明确。质量保证金百分比为月支付额的5%。工程及工程设备是否进行试运行明确为“否”。保修期自实际交工日期起计算1年。

2015年12月31日，武威日报等新闻媒体登载《金荣沙漠生态公路一瞥》等通讯报道，报道金荣沙漠生态公路2015年1月开工建设，11月底全部完工。2017年3月，武威市政府网、每日甘肃网发布了提及金荣沙漠生态公路建成通车的文章。

【法院观点】

一审甘肃省高级人民法院认为，根据建设工程施工合同司法解释第一条的规定，建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案工程属使用国有资金进行建设的项目，属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。本案公路于2015年初开工建设，2015年11月进行招投标，2015年12月签订《施工合同》，先施工后招标，存在先定后招、明招暗定情形，明显违反招投标规定。因此，本案《施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。

双方对此问题未提出上诉，二审最高人民法院对该问题未予评判。

问题13：就非必须招标项目，先定后招的，公路工程施工合同是否无效？

答：《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。故就非必须招标项目，招标人自愿选择通过招投标方式订立公路工程施工合同的，亦应受《招标投标法》约束。根据《招标投标法》第43条和第55条规定，就非必须招标项目，先定后招影响中标结果的，中标无效，该公路工程施工合同无效。

【裁判规则15】就非必须招标项目，先定后招影响中标结果的，该公路工程施工合同无效。

案例：某路桥建设有限公司、某工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案件【案号（2024）新01民终7953号】。

【案情简介】

2022年5月31日，某工程局通过邀标的方式对某公路下部结构一队工程施工进行招标，2022年6月19日，某路桥公司进行投标，2022年6月30日，某路桥公司中标某工程局公司某公路包PPP项目WYTJ-01标段下部结构一队工程。2022年8月8日，某路桥公司（乙方）与某工程局（甲方）签署《下部结构一队工程劳务分包合同》（合同编号：***），合同约定了施工范围和工程地点，合同所约定的工程量为暂定，甲方有权依据业主工程变更情况和乙方工程实施的进度情况予以调整。工期为2022年8月8日至2023年9月30日。若在本合同施工过程中因工程需要，甲方对工程工期做出必要调整时，乙方承诺完全予以接受，并不因此向甲方提出任何索赔或权利主张。缺陷责任期24个月，缺陷责任期自工程通过交工验收通过之日计。

保修期自实际交工验收通过之日起计算5年，交工日期可能提前或延后，该期限也相应增减。合同金额含税金额为8,943,634.43元，其中不含税合同金额为8,683,140.22元，合同税额为260,494.21元，最终以实际完成的结算金额为准，工程数量及单价详见《工程量清单》。

2022年5月，某工程局通过邀标的方式对某公路下部结构4-1标工程施工进行招标，2022年7月7日，某路桥公司进行投标，2022年7月18日，某路桥公司中标某工程局公司某公路包PPP项目WYTJ-01标段下部结构4-1工程。2022年8月10日，某路桥公司与某工程局签署《下部结构4-1标工程劳务分包合同》（合同编号：***），合同约定了施工范围和工程地点，合同暂定含税合同金额为9,858,635.26元。总日历工作天数528天。上述合同约定，除施工内容和付款时间节点约定与2022年8月8日签订的不一致外，其他条款约定均一致。

【法院观点】

某路桥公司上诉认为，案涉合同的签订存在先定后招的情形，在招标程序违法的情况下，签订的合同应属无效。某工程局认为，案涉工程并非必须招标的工程，招标程序的瑕疵不影响合同的效力。对此二审新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为，依据《中华人民共和国招投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。”在当事人自愿选择以招投标的方式订立合同时，在招投标的过程中就必须遵守招投标法的相关规定，依法合规的开展招投标活动。案涉工程项目虽非法定必须进行招投标的工程，但双方选择了以招投标的方式订立合同，就必须遵守招投标法的相关规定。

从某路桥公司一审提交的《河北畅通路桥某公路项目经理部项目技工卡》《分包工程进度结算完工证》及二审提交的微信聊天记录可证实案涉工程在招标前，某工程局与某路桥公司已就案涉工程协商一致，确定由某路桥公司进行施工，且某路桥公司在招标前也已进场施工的事实。案涉工程的招标程序因《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定而无效，某工程局与某路桥公司基于无效的招标程序而签订的两份《下部结构一队工程劳务分包合同》（合同编号：***）、《下部结构4-1标工程劳务分包合同》（合同编号：***）亦属无效。某路桥公司的该项上诉意见成立，本院予以支持。无效合同自始不发生效力，一审认定合同有效并判定解除合同有误，本院予以纠正。

问题14：就公路工程订立的内部承包合同是否无效？

答：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发245号）第5条规定，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（渝高法〔2022〕156号）第8条规定，建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。

当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；

（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法〔2018〕44号）第4条规定，建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答（2007年）》第1条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》规定，实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。

还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。

但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

据上，如内部承包合同法律关系成立的，则就公路工程订立的内部承包合同合法有效；如内部承包合同实为挂靠、转包合同，则该内部承包合同无效。

【裁判规则16】如内部承包合同法律关系成立的，则就公路工程订立的内部承包合同合法有效。

案例：盐城海广置业有限公司、南通新华建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案件【案号（2021）最高法民申5704号】。

【法院观点】

该案件中，最高人民法院认为，2010年后，新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。海广公司虽然提出上述目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行，但客观上新华公司南通分公司2010年以后处于由朱言成实际经营状态，海广公司也没有提供反证证明朱言成系基于挂靠或其他法律关系而实际经营管理新华公司南通分公司。从朱言成实际经营管理新华公司南通分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。

2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，朱言成每年均需向新华公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，朱言成以新华公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，新华公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。上述事实，均证明新华公司与朱言成之间系内部承包经营法律关系。因此，海广公司提出二审判决认定新华公司与朱言成之间系内部承包经营法律关系错误的申请理由，不能成立。

【裁判规则17】如内部承包合同实为挂靠、转包合同，则就公路工程订立的内部承包合同无效。

案例：四川某公司、蒲某等合同纠纷案件【案号（2023）最高法民再256号】。

【法院观点】

该案件中，某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。最高人民法院认为，所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。

本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。某路桥公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。

相似案例：唐县顺达建筑工程处、海铁路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷【案号（2018）最高法民再92号】。该案件中，对于案涉六份《建设工程施工合同》是海铁路桥公司与赵书龙负责管理的顺达工程处之间的合法内部承包合同，还是非法转包合同的问题，原审认定赵书龙在海铁路桥公司任职，并从合同内容判断顺达工程处系在海铁路桥公司指导、领导下施工，故合同性质为内部承包合同，合法有效。最高人民法院认为，经查，首先，案涉六份《建设工程施工合同》中，前三份合同就承包方式约定“包工包料包费用”，后三份合同就承包方式约定“包工料机消耗、包工期、包安全，包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式。

上述约定符合转包合同特征，此外虽然合同中还有“海铁路桥公司协调外界干扰问题；提供设计图纸、水准点与坐标控制点位置；对乙方工程质量核定，要求乙方对不合格工程进行返工或返修，由此造成经济损失由乙方承担”等约定，但仅从以上约定还尚不足以得出顺达工程处在实际施工过程中确系在海铁路桥公司指导、领导下施工的结论。其次，赵书龙原审时即不认可海铁路桥公司提交的赵书龙高级工程师职称资格证书，赵书龙虽然承认2009年11月10日至2011年4月期间在海铁路桥公司兼职并领取工资，2012年3月到4月海铁路桥公司为其缴纳的共计2个月养老保险，

但案涉六份《建设工程施工合同》签订时间为2006年1月至2008年5月，四份合同竣工日期在2008年12月30日前，其余两份工程也在2010年1月22日前竣工，故赵书龙在海铁路桥公司兼职事实均发生在合同签订之后和大部分工程竣工之后，海铁路桥公司提交的其他有关赵书龙与其存在劳动关系的证据均系单方制作，原审认定赵书龙与海铁路桥公司存在劳动关系证据不足。鉴于顺达工程处并无案涉工程施工资质，从合同约定和合同履行实际情况来看，案涉六份合同实质为海铁路桥公司非法转包工程合同，故原审认定案涉六份《建设工程施工合同》合法有效错误，再审予以纠正。

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作者介绍：

李方伟律师：

目前系中国海商法协会会员、中国法学会会员，建设工程业务中心秘书。擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。执业5年以来办理了多起中国建筑、中国中铁、中交系统二、三级公司房地建工领域诉讼、仲裁案件，拥有在香港国际仲裁中心（HKIAC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、北京仲裁委员会（BAC）、上海国际仲裁中心（SHIAC）等机构仲裁规则下提供仲裁服务的经验。

实际施工人突破合同相对性规则的限制

裁判意见

当事人依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条主张突破合同相对性、要求工程发包人直接承担工程款支付责任时，对发包人身份的法律认定仅限于工程的建设单位，不包括转包、违法分包情形下的总承包人、转包人、分包人；对于实际施工人身份的法律认定仅限于转包、违法分包情形下的实际施工人，不包括借用资质、挂靠施工、内部承包情形下的实际施工人以及工程存在多层级转包、多次违法分包后最终的实际施工人。

参考判例

最高人民法院(2023)最高法民申1418号再审申请人刘某与被申请人某甲公司、某乙公司、某丙公司建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院认为：申请人是否为相关司法解释规定的实际施工人问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。

简要解读

建设工程施工合同纠纷案件中，工程被层层转包、违法分包的现象普遍存在。出现欠付工程款情况后，被拖欠工程款的实际施工人往往会主张依据建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条规定，除要求转包人、违法分包人按照合同关系承担付款责任外，还会同时要求没有合同关系的发包人承担责任。

建设工程施工合同司法解释（一）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

上述规定允许突破合同相对性的法律原则，目的在于保护弱势的实际施工人及农民工权益，但这种突破也是受到限制的，从而避免规则被滥用。实务中，一些法律从业者认为，在总承包人、违法分包人与实际施工人的关系中，总承包人的法律地位相当于发包人，因此实际施工人也可以按照上述规定并突破合同相对性，要求总承包人承担责任。类似还有，多层转包关系情况下的实际施工人，要求前手转包人的上一手转包人直接承担责任。

这些情形下，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书明确了第四十三条规定的“发包人”仅限于建设单位，不包括与实际施工人没有合同关系的总承包人、转包人、违法分包人等。

也就是说，依据该四十三条突破合同相对性原则的适用对象仅限于未付清工程款的工程建设单位。如果是要突破合同相对性向总承包人、转包人、违法分包人等主体主张权利，则不能依据该四十三条。仅在总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资时，可依据《保障农民工工资支付条例》规定，直接向没有合同关系的总承包人、转包人、违法分包人主张农民工工资，而非全部欠付工程款。

此外，该四十三条规定只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质、挂靠施工、内部承包以及多层转包、多次违法分包情形下的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。也就是说，可以依据第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。此意见系最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的意见。

但这并不是说挂靠施工情况下实际施工人完全不能向发包人起诉主张权利，只是不能以第四十三条为依据（尤其是发包人不清楚挂靠关系存在的情况）。根据上述专业法官会议纪要，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系（注：即双方有直接合同关系）。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权依据上述规定请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。